La Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, se concedió en el seno de la Transición española; fue una amnistía de carácter generalizado, que amnistiaba según su artículo 1.1:

a) Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día 15 de diciembre de 1976.

b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el 15 de diciembre de 1976 y el 15 de junio de 1977, cuando en la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.

c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el 6 de octubre de 1977, siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.

El artículo 2.1 concretaba que (negritas mías),

En todo caso están comprendidos en la amnistía:
1. Los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ello, tipificados en el Código de Justicia Militar.
2. La objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, por motivos éticos o religiosos.
3. Los delitos de denegación de auxilio a la justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, conocidos en el ejercicio profesional.
4. Los actos de expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier otro medio de comunicación.
5. Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley.
6. Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas.

El efecto general de la Ley de Amnistía sería la extinción de la responsabilidad criminal derivada de las acciones señaladas (artículo 6.I). Es decir, el Estado renunciaba al ejercicio del ius puniendi sobre las personas autores de dichas acciones delictivas. Además, también extinguía la responsabilidad administrativa (excepto la tributaria), laboral y sindical (artículos 4 y 5).

Encaje constitucional de la Ley de Amnistía

La Ley de Amnistía entró en vigor antes de que lo hiciese la Constitución Española de 1978. En aquel momento estaba vigente la escueta Ley 1/1977, de 4 enero, para la Reforma Política (de rango fundamental). Según la misma, la democracia, en el Estado español, se basa en la supremacía de la Ley, expresión de la voluntad soberana del pueblo (artículo 1.1, párrafo I), con la única limitación de los derechos fundamentales de la persona, que son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado (artículo 1.1, párrafo II). El problema era el siguiente: la Ley para la Reforma Política no dice cuáles son los derechos fundamentales de la persona. ¿Hay algo que nos pueda ayudar? Durante la vigencia de la LRP España sólo había ratificado dos tratados sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 30 de abril de 1977) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el mismo día).

¿Qué derecho fundamental podría vulnerar la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977? Únicamente puede discutirse que viole el derecho el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 2 del PIDCP), en la medida en que pudiese limitar el acceso a los tribunales de las personas. Pero no es exactamente así, ya que se limita a extinguir la responsabilidad criminal, pero no la responsabilidad civil del artículo 1902 CC. España en 1977 no tenía ninguna obligación internacional de perseguir criminalmente los crímenes contra la humanidad, con la sola excepción del delito de genocidio (artículo V del Convenio para la sanción y prevención del delito de genocidio de 1948, ratificado por España en 1969). De todas formas, este convenio tampoco impide la eventual prescripción de la responsabilidad criminal derivada de la comisión de dicho delito.

En definitiva, a través de la Ley de Amnistía de 1977, el Estado renunció al ejercicio del ius puniendi (es decir, el derecho del Estado a ejercer la coacción penal sobre los que vulneran bienes jurídicos básicos de la sociedad), pero no se excluyó la posibilidad de que los ciudadanos afectados reclamasen la responsabilidad civil de los causantes del perjuicio (artículo 1902 CC). La Ley para la Reforma Política no supuso ningún obstáculo para su validez, primero porque ésta reconoce la supremacía de la Ley, y segundo porque se trata de una norma de alcance muy restringido, que se limita a establecer un procedimiento de reforma constitucional. Los tratados ratificados por España hasta la época no imponían al Estado la obligación de perseguir criminalmente los delitos de los funcionarios contra los derechos de los ciudadanos y el derecho internacional penal consuetudinario al respecto carecía de sustantividad en los años 70 (para generar una norma consuetudinaria internacional hace falta una práctica general, constante y uniforme que no existía en los años 70 en la persecución penal de los crímenes contra la humanidad). Así pues, tras la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, la responsabilidad penal por todos los delitos comprendidos en ella quedó automáticamente extinguida.

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, cabe preguntarse si la Ley de Amnistía podría haber quedado sin efecto.  La Disposición Derogatoria de la Constitución no se refiere a ella expresamente y ningún precepto de la Constitución da pie para pensar que su eficacia afecta a la efectividad de algún derecho fundamental (el Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica un derecho a que tal tutela se haga a través del derecho penal, puesto que el ius puniendi es un derecho del Estado y no de los ciudadanos). La Constitución, por contra, sí ofrece argumentos contra la derogación de la Ley de Amnistía: el artículo 9.3 establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El TC nunca ha tratado directamente la validez de la Ley de Amnistía, pero se ha referido a ella en las SSTC 63/1983 y 147/1986, y en ninguna de ellas ha dudado de su constitucionalidad. Es más, en la segunda de ellas afirma que:

[La amnistía] es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve, cuya finalidad unitaria no enmascara el hecho de que se pone en práctica recurriendo a una pluralidad de técnicas jurídicas que quedan unidas precisamente por la finalidad común.

Es decir, las amnistías de la Transición tuvieron por objeto eliminar ciertos efectos jurídicos con el objetivo de consolidar al nuevo régimen. Téngase en cuenta, de todas formas, que estas sentencias no trataban directamente el tema de la responsabilidad por crímenes cometidos por funcionarios contra los derechos de los ciudadanos.

La derogación de la Ley de Amnistía

¿Podría ser derogada hoy la Ley de Amnistía, como da a entender este artículo de Luis Acebal? No. El propio magistrado instructor Luciano Varela lo dice en su auto (énfasis mío):

Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.

Aunque el magistrado no entra en ello, le resulta evidente que la reactivación de una responsabilidad criminal que ha sido extinguida viola el principio de irretroactividad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución. Por tanto, ni siquiera la previsible entrada en vigor de la Convención Internacional sobre la Protección de las Personas contra las Desapariciones Forzadas, ratificada por España en septiembre de 2009, puede reestablecer la responsabilidad penal por los delitos cubiertos por la amnistía de 1977, se ponga como se ponga el señor Luis Acebal (NOTA: el Sr. Acebal se queja de la ignorancia del magistrado Varela, a pesar de que él hace mayor alarde de la misma al ignorar el contenido del artículo 95.1 CE).

Conclusión

Sin entrar ahora a valorar las numerosas incoherencias en que incurrió el juez Garzón al tramitar el procedimiento y que hacen plausible la comisión del delito de prevaricación (Pista: la Audiencia Nacional no tiene competencia para tramitar los crímenes contra la humanidad que pudiesen haberse cometido en España, art. 65 LOPJ, por lo que el juez tuvo que agarrarse al supuesto hecho que se había producido un “delito contra la forma de Gobierno” – el golpe de Estado – para poder tramitarlo), sólo quiero decir que estoy de acuerdo con eso de que el ”ordenamiento juridico evolucione bajo la influencia mutua del poder judicial y el legislativo es deseable”. Pero es labor de los jueces saber cuándo el ordenamiento realmente ha evolucionado y cuándo no. La Ley de Amnistía sigue en vigor y difícilmente podría dejar de estarlo. Sólo a través de una revisión constitucional puede reactivarse la responsabilidad criminal ya extinguida.