Me había propuesto evitar el tema de Garzón dado lo mucho que se presta a la ideologización del debate jurídico, pero como no he podido evitar leer algunas opiniones sobre el tema que están bastante desencaminadas respecto del verdadero objeto del proceso, y otras que directamente son mentira, creo que no está de más explicar por qué se ha procesado a Garzón, sin pronunciarme definitivamente sobre la culpabilidad o no del Magistrado. Me limitaré a decir por qué creo que es razonable que se le juzgue. Me voy a extender un poco, pero creo que el resumen que voy a hacer es adecuado para que cualquier persona interesada en saber por qué se juzga a Garzón pueda tener toda la información relevante en una sola entrada. Al final indico algunas de las resoluciones más importantes del caso, por si alguien quiere consultarlas.
El problema básico al que se enfrenta Garzón es que todas las resoluciones que adoptó a lo largo del proceso son contrarias a Derecho. No se trata de que alguna de las resoluciones esté afectada de algún vicio grave (como puede pasar, por ejemplo, en el caso de las escuchas), sino que el Magistrado ha tenido una actitud injustificable desde la perspectiva jurídica desde mismo momento en el que decide incoar el procedimiento hasta el momento en que éste termina. Los hechos son los siguientes:
1) Auto de 19 de diciembre de 2006.
En diciembre de 2006 se presentaron una serie de denuncias por distintas Asociaciones de Recuperación de la Memoria Histórica de distintos territorios en las que se solicitaba a la Justicia que enjuiciase las desapariciones de personas ocurridas durante la Guerra Civil y la dictadura posterior. Por Auto de 19 de diciembre de 2006, el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (Garzón) acuerda incoar Diligencias Previas afirmando que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de “un delito” que no llega a precisar. En el Auto afirma no estar seguro de si el delito es o no competencia de la Audiencia Nacional, motivo por el cual señala que solicitará un informe del Ministerio Fiscal para que aclare ese punto. No obstante, decide aplazar la petición de ese informe hasta que se ratifiquen todas las denuncias.
Como señala el magistrado Varela, que está instruyendo la causa contra Garzón, un Juez Central de Instrucción, adscrito a la Audiencia Nacional, no puede incoar un procedimiento si previamente no está seguro que el delito denunciado cae dentro de su competencia. No es algo que se invente Varela, sino que es una doctrina bien sentada por el Supremo:
STS 5 junio 2006: la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1.c [de la Ley Orgánica del Poder Judicial] tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia.
STS 29 mayo 2007: en la duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el juzgado de instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de la jurisdicción especializada, como es la de la Audiencia Nacional…
2) Lapso de tiempo entre diciembre de 2006 y noviembre de 2007
En el período de tiempo que va entre diciembre de 2006 (fecha en que se incoa el procedimiento por un delito indeterminado) a noviembre de 2007, no se produce ninguna actuación procesal, excepto ciertas resoluciones que se limitan a tener por presentadas denuncias o sus ratificaciones. El Magistrado no toma ninguna medida dirigida a clarificar su competencia. Tampoco pide el informe del Ministerio Fiscal que había anunciado. Además, tampoco está muy claro por qué Garzón quiere esperar a que se ratifiquen todas las denuncias. El magistrado Varela afirma, en su Auto de 3 de febrero de 2010:
tampoco es razonable ni comprensible condicionar la petición del parecer del Ministerio Fiscal a la previa ratificación de todas las denuncias. La ratificación de una de ellas, incluso si las demás no lo hubieran sido, bastaría para determinar la necesidad de decidir al respecto.
3) Informe del Ministerio Fiscal (noviembre 2007-febrero 2008)
El día 8 de noviembre de 2007, la representante de la Associació per a la recuperació de la Memòria Històrica de Mallorca presentó denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial, quejándose del retraso de Garzón en la tramitación del procedimiento (recordemos que hasta este momento – habían pasado once meses – el Magistrado no había hecho nada).
Es en este momento en el que Garzón decide solicitar el informe del Ministerio Fiscal, pese a que aún no habían sido ratificadas todas las denuncias.
El Ministerio Fiscal emite su informe el día 1 de febrero de 2008, en que le dice al Magistrado-Juez que la Audiencia Nacional no tiene competencia por 3 motivos:
(1) La competencia para enjuiciar los delitos de desapariciones forzadas no corresponde a la Audiencia Nacional, sino a los juzgados territoriales.
(2) La legislación penal en materia de imprescriptibilidad no puede aplicarse retroactivamente.
(3) La Ley de Amnistía ha extinguido la responsabilidad penal por los delitos denunciados.
Durante este período de tiempo fue aprobada la Ley de Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre), que decepcionó las expectativas de las asociaciones de memoria histórica al no prever ningún mecanismo judicial de búsqueda de desaparecidos, sino que deja esa tarea a la Administración y los propios familiares.
4) Investigación desmesurada sobre la identificación y localización de las víctimas
Por Auto de 23 de junio de 2008 (un año y 6 meses después del auto inicial) Garzón activa por fin el procedimiento, pero ni siquiera toma en consideración el Informe que le ha presentado el Ministerio Fiscal sobre su falta de competencia para investigar los hechos denunciados. Lejos de eso, decide iniciar una investigación con el objeto de determinar si realmente tiene o no competencia. Para ello, solicita a diversas instituciones información sobre la identidad y localización de las personas desaparecidas que pudiesen haber sido víctimas del delito (aún no precisado). Las instituciones requeridas son: el Ministerio del Interior, el de Defensa, el Archivo Histórico Nacional, el Archivo General de la Guerra Civil, el Archivo General de la Administración, la Abadía del Valle de los Caídos, la Delegación del Patrimonio Nacional en San Lorenzo del Escorial, el alcalde de Granada, el de Córdoba, el de Sevilla, el de Madrid, el Rector de la Universidad de Granada, el Centro Documental de la Memoria Histórica, la Dirección General de los Registros y el Notariado, todos los Registros Civiles de España, la Conferencia Episcopal Española, todas las parroquias de España, la Dirección general del Libro, Archivos y Bibliotecas, el Ministerio de Asuntos Exteriores, la Vicepresidencia Primera del Gobierno, el Archivo General de Ávila, el Archivo General de Segovia, el Archivo Militar de Guadalajara, el Tribunal Militar Central y todos los Tribunales Militares Territoriales y, por último, el Gobierno del País Vasco.
Como se puede ver, antes de declararse competente para investigar el delito, inicia un actividad exhaustiva de localización de los desaparecidos. Supuestamente, esto tenía como objetivo determinar si realmente su Juzgado tenía o no competencia. Pero no está muy claro cómo localizar a los desaparecidos va a servirle para saber si es o no competente. Esta contradicción se verá más adelante, cuando por fin asuma la competencia. Es decir, todas estas exhaustivas actuaciones carecen de justificación.
5) Auto de 16 de octubre de 2008
Finalmente el juez decide asumir la competencia para investigar estos delitos por Auto de 16 de octubre de 2008. En este Auto, el más polémico de todos, el Magistrado afirma se han cometido múltiples delitos de detenciones ilegales, “basadas en un plan sistemático y preconcebido de eliminación de oponentes políticos” que eran delictivos en la época y que, conforme al Derecho Internacional consuetudinario cabe calificar como delitos de lesa humanidad. Para ello, cita como precedente la STS 1 de octubre de 2007 (Caso Scilingo). Además, reafirma esto señalando que los delitos de detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima son delitos permanentes y no pueden prescribir porque persiste la situación ilícita. Este delito, que hoy sería un delito de desapariciones forzadas, es imprescriptible desde 2004. Además, la Ley de Amnistía de 1977 no sería aplicable, porque los delitos de lesa humanidad no son delitos políticos (como, según él, exigiría la Ley de Amnistía).
El propio Magistrado afirma que todo esto no sería suficiente para arrogarse la competencia (ésta le correspondería a los juzgados territoriales), por lo que vincula todos estos delitos de desapariciones forzadas con un delito contra la forma de Gobierno – el golpe de Estado de 1936 – que sí sería competencia de la Audiencia Nacional conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es decir, Garzón se considera competente en la medida en que todas las desapariciones derivan del golpe de Estado. Pero si su competencia para investigar estas desapariciones deriva de la sublevación militar, ¿para qué ordenó identificar a todas las víctimas previamente? El juez había justificado su solicitud de datos en la necesidad de determinar si era o no competente, pero luego asumió la competencia por algo que nada tenía que ver con la localización de los fallecidos/desaparecidos.
El otro problema, además, es que toda esta argumentación es claramente artificiosa (así lo señala Varela en su Auto de 3 de febrero de 2010):
(a) La Sentencia del Tribunal Supremo del Caso Scilingo, que cita Garzón, dice lo contrario de lo que él pretende. En realidad, esa sentencia anula otra de la Audiencia Nacional que había calificado retroactivamente como delitos de lesa humanidad las acciones de Scilingo durante la dictadura argentina. El Supremo corrigió a la Audiencia y recalificó el delito como detenciones ilegales:
… el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles.
Por contra, el TS dice que para que el Derecho Penal Internacional sea aplicable en España…
es necesaria una previa transposición operada según el Derecho interno.
(b) La tipificación actual del delito de desapariciones forzadas, como delito de lesa humanidad, no es aplicable por estar vigente sólo desde 2004. La legislación penal no es aplicable retroactivamente, así que no cabe invocar de ninguna manera su imprescriptibilidad.
(c) La prescripción en los delitos permanentes opera desde que se eliminó la situación ilícita. Esto significa que la situación de ilicitud permanente termina cuando la persona detenida ilegalmente es liberada o asesinada. El magistrado Varela entiende que no es verosímil entender (ni así lo entendió ninguno de los denunciantes) que alguna de las personas detenidas ilegalmente pueda seguir en privación de libertad en la actualidad (o ni siquiera después de la vuelta a la Democracia). Por tanto, estos delitos han prescrito.
(d) La Ley de Amnistía de 1977 es plenamente aplicable a estos delitos. Para empezar, esta Ley no se refiere a los “delitos políticos” sino a los delitos cometidos con “intencionalidad política”. Luciano Varela explica esta diferencia elocuentemente en su Auto de 3 de febrero de 2010:
la efectiva aplicación de dicha Ley no se ha excluido en casos de delitos a los que unánimemente no se les reconoce el carácter de delitos de “naturaleza política”. Como los de terrorismo que [no siendo delitos políticos] sí se estimaron cometidos con “fines políticos” [y, por tanto, fueron amnistiados].
Es decir, los delitos que Garzón identifica como cometidos están evidentemente prescritos y amnistiados.
Pero la cosa no queda ahí. El Magistrado identifica a una serie de personas que según él habrían perpetrado el delito contra la forma de Gobierno, entre las que estaría el propio Franco. A pesar de que él mismo reconoce que están notoriamente fallecidas, decide solicitar su certificado de defunción para declarar extinguida su responsabilidad criminal.
6) Modificación del procedimiento
Al anunciar el Ministerio Fiscal públicamente que iba a recurrir en apelación el Auto de Garzón, el Magistrado decide transformar el procedimiento en un procedimiento ordinario, iniciándose un sumario (Auto de Garzón de 17 de octubre de 2008). Para esta modificación no se da motivo alguno, puesto que entremedias no han surgido nuevos hechos que justifiquen este cambio. El motivo por el que Garzón hace esto parece ser un intento de retrasar el recurso que había anunciado el Fiscal: en el procedimiento ordinario no se puede interponer directamente recurso de apelación, sino que se exige presentar previamente un recurso de reforma ante el propio Magistrado. Así, el Fiscal se vio obligado, antes de apelar, a presentar un recurso ante el propio Garzón, que podría retrasar la decisión de la Sala sobre sus actuaciones. Como era de esperar, Garzón rechazó el recurso de reforma del Fiscal, y éste presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
7) Auto de 18 de noviembre de 2008
Cuando faltaban unos días para que la Sala de lo Penal decidiese sobre las actuaciones de Garzón, el día 18 de noviembre de 2008, el Instructor decide declarar que las personas que han participado en el golpe de Estado de 1936 ya están fallecidas y, por tanto, declara extinguida la responsabilidad criminal. En consecuencia, se inhibe en favor de los juzgados de instrucción territoriales.
¿El problema? Garzón parece haberse olvidado que ahora está tramitando un procedimiento ordinario (que acababa de modificar sólo 31 días antes) y esa declaración de extinción de la responsabilidad ya no le compete a él, sino a la Sala. Este olvido es tan garrafal que sólo por él quizá ya podría ser imputado por un delito de prevaricación negligente. Varela lo expresa así:
En efecto, la declaración de extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento era un decisión notoriamente ajena a la competencia del Instructor, el Magistrado querellado. Tal declaración acarrea el sobreseimiento … y ello es atribución exclusiva y excluyente de la Sala de enjuiciamiento. No cabía olvidar que en esa fecha el procedimiento había sido transformado en ordinario.
CONCLUSIÓN
1) Garzón carecía notoriamente de competencia para iniciar el procedimiento, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Magistrado no podía desconocer.
2) Garzón no debió demorar injustificadamente el pronunciamiento sobre su propia competencia.
3) El Magistrado no debió iniciar una actividad investigadora que no tenía utilidad alguna a los efectos de determinar si era o no competente. Actividad investigadora que sólo procedía iniciar una vez hubiese asumido la competencia.
4) Ni se podía aplicar la ley penal retroactivamente, ni cabía ignorar que los delitos están prescritos. Tampoco podía olvidar que han sido amnistiados por el legislador democrático.
5) Garzón no podía declarar extinguida la reponsabilidad criminal de los autores del golpe de Estado de 1936 (incluido Franco), puesto que esa competencia, en un procedimiento ordinario, sólo compete a la Sala.
Es increíble que un juez de instrucción que lleva tantos años en ejercicio desconozca de esta manera los procedimientos penales. La cantidad de errores y lo evidente de los mismos ha llevado a pensar al magistrado Varela que Garzón actuaba con conocimiento de su ilegalidad, con el objetivo de eludir siempre el control de sus actuaciones por el resto de órganos. A la vista de los datos, el magistrado del Tribunal Supremo concluye, en su Auto de 3 de febrero de 2010, que el objetivo de Garzón durante todo el procedimiento parece ser “asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres” de las víctimas de la Guerra Civil. Control que había esperado poder lograr en virtud de la Ley de Memoria Histórica (hasta cuya aprobación el Magistrado no activó el procedimiento), pero que, a la vista de que dicha ley no recogía el control judicial de las exhumaciones, trató de arrogárselo sin competencia para ello y tratando de eludir el control del Ministerio Fiscal y la Sala de la Audiencia Nacional.
En definitiva, y como reiterará después Varela en los Autos de 7 de abril y de 11 de mayo de 2010, hay motivos más que suficientes para que estos hechos lleguen a juicio.
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RESOLUCIONES:
Auto del JCI nº5 de 16 de octubre de 2008 (Baltasar Garzón)
Auto del JCI nº5 de 18 de noviembre de 2008 (Baltasar Garzón)
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