Archivo de la Categoría Derechos fundamentales

Mar 29 2010
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La difusión de ideas genocidas: ¿libertad de expresión?

El día 8 de marzo, una juez de Barcelona condenaba a Pedro Varela a una pena de prisión de un año y tres meses por la difusión de ideas genocidas (además de otro año y medio por otro delito). El Sr. Varela era (y aún es) propietario de la Librería Europa de Barcelona, donde comercializaba libros de temática nacionalsocialista. En su momento hubo quien dudó de la legitimidad de tal condena basándose en el derecho a la libertad de expresión del condenado. Aunque la cuestión puede dar lugar a un legítimo debate sobre la conveniencia de permitir o prohibir la expresión de esta clase de opiniones, voy a intentar explicarlo desde un punto de vista jurídico. ¿Puede condenarse a alguien por difundir ideas genocidas, o queda amparado por la libertad de expresión?

El propio Pedro Varela fue protagonista hace algún tiempo de un caso idéntico a este. Hace unos años, el librero fue acusado de cometer un delito del artículo 607.2 del Código Penal (CP):

La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior [genocidio], o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.

Hubo una primera condena impuesta por un Juzgado de lo Penal de Barcelona, que entendió que los libros que vendía el acusado en unos casos negaban y en otros justificaban el Holocausto judío. Varela recurrió ante la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona. Los magistrados de la AP decidieron plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, argumentando que el artículo 607.2 CP atentaba contra la libertad de expresión protegida en el artículo 20.1 de la Constitución.

La cuestión fue resuelta por la Sentencia 235/2007. En ella, el Tribunal Constitucional distinguió dos aspectos distintos:
1. La negación del genocidio
2. La justificación del genocidio

El TC señaló, como doctrina general, que la libertad de expresión protege la formación y existencia de una opinión pública libre, que es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Es por eso que nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana. Sin embargo, la libertad de expresión no garantiza el derecho a expresar opiniones que tengan el deliberado ánimo de menospreciar  y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social, o cuando se trate del llamado discurso del odio (la incitación directa a la violencia).

Así pues, respecto de la negación del genocidio, el TC dijo que la mera negación de la existencia de un delito no puede incitar a su comisión ni suponer un menosprecio a sus víctimas. Es más, el TC ampara el derecho a negar el Holocausto en la libertad científica, asegurando que ésta goza de una protección acrecida porque sólo a través del libre debate en el seno de la comunidad científica (en este caso de historiadores) puede alcanzarse con un mínimo de garantías el conocimiento científico. Por eso, según el Tribunal, la tipificación de esta conducta como delito es inconstitucional.

Sobre la justificación del genocidio, el TC dijo que dada la peligrosidad y lo odioso del delito de genocidio, que atenta contra la existencia misma de la sociedad, puede considerarse constitucionalmente aceptable que se castigue excepcionalmente la justificación pública del delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión. Al fin y al cabo, es comprensible que el legislador pretenda guardar una mayor cautela respecto de la incitación a determinados delitos que, de producirse, pondrían en serio peligro la propia supervivencia de parte de la humanidad. Así, el Tribunal no consideró inconstitucional su tipificación como delito.

Como resultado de esta sentencia del TC, la AP de Barcelona absolvió a Pedro Varela del delito de negación del genocidio y le condenó por el de justificación del genocidio.

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Por García

Mar 09 2010
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El final (jurídico) del Diseño Inteligente

A principios de febrero, el profesor Stephen M. Barr escribía un artículo en el que hablaba del “fin del Diseño Inteligente” y su más que dudoso legado científico y teológico. Barr señalaba que este movimiento no había logrado “nada” en lo primero (el ámbito de la ciencia) y que en lo segundo (la teología) había sido un auténtico fracaso. Esta valoración del profesor Barr me ha recordado el famoso caso Kitzmiller v. Dover Area School District, de 2005, en el que un Tribunal federal de Pensilvania consideró inconstitucional incluir en el currículo escolar de ciencias la enseñanza del Diseño Inteligente. La sentencia fue tan desfavorable para los partidarios de este movimiento que el profesor emérito de Ciencias Políticas de la UCSD, Peter Irons, calificó son sorna a la resolución como “Desastre en Dover” y afirmó que el Juez había hecho una valoración tan profunda y detallada del Diseño Inteligente que la sentencia acababa con cualquier pretensión científica que esta “teoría” pudiese tener*.

Las afirmaciones de Irons no iban desencaminadas: la larguísima y exhaustiva sentencia del Juez Jones III consideró que el Diseño Inteligente (DI) no era una teoría científica, sino una doctrina sentada en la teología cristiana y, por lo tanto, su establecimiento en un currículo escolar violaba la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda (que dispone la separación Iglesia-Estado). Quizá lo más curioso es que este caso, que sentó un importante precedente, es que vino motivado por una actitud un tanto suicida del propio Consejo Escolar de Dover y del Discovery Institute, un think-tank cristiano particularmente obsesionado con la crítica a la Teoría de la Evolución. Los hechos se desarrollaron más o menos así:

En el verano de 2004, algunos miembros del Consejo Escolar de Dover (Pensilvania) afirmaron públicamente su intención de promover la introducción de referencias al creacionismo en las clases de biología. Estas declaraciones fueron recogidas en los medios locales y llegaron, a través de internet, a oídos de un abogado del Discovery Institute. El abogado (llamado Cooper) no dudó en llamar inmediatamente a uno de los miembros del Consejo Escolar, William Buckingham, para advertirle de que esa inclusión probablemente acabaría en una demanda judicial; Cooper propuso a Buckingham que, en lugar del creacionismo, se introdujese el DI en las clases de ciencias. El Discovery Institute incluso envió a Buckingham documentación sobre el DI, que éste revisó con entusiasmo y mostró a sus compañeros del Consejo. Se montó cierto revuelo y algunos padres amenazaron con demandar al Consejo si al final se decidía introducir el DI en la programación escolar. Ante la perspectiva de un pleito, el Discovery Institute se retractó y, a través de su abogado Cooper, pidió a Dover que no tomase la medida anunciada.

Parece que el llamamiento no tuvo mucho éxito, porque en octubre de 2004 se aprobó la resolución que obligaba a los profesores de biología a mencionar a sus alumnos que la “Teoría de Darwin” tenía “huecos” (gaps) y que existían otras teorías a parte de la evolución “incluyendo, pero no únicamente, el Diseño Inteligente”. Además, los profesores estarían obligados a mencionar a sus alumnos que, junto al libro de texto que se venía usando (Biology, de Kenneth Miller), existía otro denominado Of Pandas and People, favorable al DI. Los padres no dudaron en interponer una demanda.

Tras un largo juicio, en el que intervinieron numerosos expertos y profesores (entre ellos el propio Kenneth Miller y famosos defensores del DI, como Michael Behe), llegó la esperada sentencia, el 20 de diciembre de 2005. Como ya se habían temido los abogados del Discovery Institute, el Juez John E. Jones III aplicó la llamada doctrina Lemon, según la cual es contraria a la Constitución Federal cualquier norma que tenga la intención y el efecto (purpose and effect) de promocionar (endorse) una determinada creencia religiosa. Y así, el Juez Jones tuvo que entrar de lleno a valorar si el DI es efectivamente una teoría científica o no. Esta cuestión fue estudiada en un apartado de la sentencia denominado “Whether ID is Science” (página 64 y siguientes de la sentencia).

Como no podía ser de otra manera, al magistrado no se le pasó por alto el origen del movimiento del DI. En 1987, el Tribunal Supremo de Estados Unidos decidió en Edwards v. Aguillard que los colegios públicos no podían dedicar el tiempo de las clases de ciencia a explicar la “controversia” entre creación y evolución, por ser la primera de ellas una doctrina religiosa incompatible con la Primera Enmienda. En ese momento, las organizaciones cristianas tuvieron que recubrir su clásica postura del manto científico si querían aspirar a que se enseñase como alternativa a la evolución. Precisamente, el libro de texto Of Pandas and People daba una buena muestra de ello: si bien el manual fue publicado en 1989, los primeros borradores del mismo (que databan de 1986) hablaban de “Creación”, en vez de DI. Todas las referencias a la “Creación” serían sustituidas por “Diseño Inteligente” antes de su publicación.

El Juez también consideró clarificadora la ausencia de publicaciones científicas peer-reviewed, llegando a decir que las afirmaciones de los defensores del DI “no han sido objeto de experimentación e investigación”.

Por último, Jones tuvo en cuenta la evidente intercambiabilidad Creación/DI para los miembros del Consejo Escolar de Dover que, habiendo proclamado su intención de introducir el creacionismo en el currículo, no tuvieron problema en modificar su postura e introducir en su lugar el DI.

La conclusión fue la esperada:  el DI no es una doctrina científica, sino religiosa, y por tanto, la resolución del Consejo era inconstitucional por violar la Primera Enmienda.

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* A quien le interese el asunto, le recomiendo leer el artículo de Peter Irons, que explica detalladamente el caso sin entrar en demasiados tecnicismos jurídicos (y cuando lo hace, los explica con claridad).

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Por García

Sep 29 2008
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Aclaraciones sobre las armas de fuego

Hace unos días hablé sobre el derecho a portar armas, expresando la necesidad de regularlo desde una perspectiva sociológica. Traté de evitar entrar en otras consideraciones (jurídicas, políticas…) por simple higiene argumentativa. Sin embargo, uno de los comentaristas se empeñó en exigirme que diera respuesta a una serie de argumentos que él consideraba que no habían sido refutados por mi artículo (ver hilo aquí). Por ello, y para que quede constancia, voy a hacer algunas reflexiones sobre ellos.

Sus cinco argumentos son:

1. Paranoicos y fanáticos prohibicionistas “sienten” una amenaza “no real”
2. Estadísticas que explican que disuadir a un delincuente con un arma de fuego casi nunca acaba con heridos o muertos.
3. Estadísticas que avalan la reducción de delitos en los estados donde se permite portar armas para defensa propia.
4. La violación del derecho a defender tu propiedad y/o el reconocimiento de ese derecho sólo a determinados colectivos en base a probabilidades.
5. La coherencia de eliminar todo aquello susceptible de provocar muerte por accidente: desde piscinas a aviones pasando por cáscaras de plátano. Y la coherencia de eliminar todo aquello que nos aususta o vemos como una supuesta amenaza para nosotros (como las biciletas en Barcelona).

Vamos a analizar uno a uno.

1. Paranoicos y fanáticos prohibicionistas “sienten” una amenaza “no real”

Los conflictos de acción colectiva son aquellas situaciones en las que, al querer todos los miembros de un colectivo alcanzar una situación privilegiada, lo único que logran es encontrarse en una situación comparativamente inferior. Esto se debe a que la situación privilegia a la que pretenden acceder sólo puede ser ocupada por un número reducido de ellos. O lo que es lo mismo: para que las armas de fuego proporcionen seguridad, lo mejor es que yo pueda tener una y mis potenciales agresores no. Si todos (tanto yo como mis potenciales agresores –todos los demás, puesto que yo a priori no puedo saber si mi vecino es un modélico ciudadano o un personaje agresivo–) podemos acceder a las armas de fuego, ninguno podrá ocupar esa situacion de privilegio de la que acabo de hablar.

Si hay restricciones, yo sé que mis potenciales agresores lo tendrán más difícil para adquirir un arma puesto que la tenencia ilegal de armas está castigada por el Derecho Penal. Esa circunstancia es lo suficientemente desincentivadora como para que la mayor parte de los potenciales delincuentes desistan de la posibilidad de adquirir una pistola en el mercado negro. ¿Y qué sucede, sin embargo, cuando sé que mis potenciales enemigos pueden acceder sin restricciones a armamento de fuego? En ese caso, soy consciente de que no hay ninguna barrera que desincentive la adquisición de una pistola y que mi estatus general de seguridad personal disminuye. Para contrarrestar este descenso de seguridad, me veo empujado a adquirir un arma.

Si tanto yo como mis potenciales agresores tenemos armamento de fuego, el nivel de seguridad general es menor que el que existiría en caso de que ni yo ni mis potenciales agresores tuviéramos via libre para obtener una pistola.

2. Estadísticas que explican que disuadir a un delincuente con un arma de fuego casi nunca acaba con heridos o muertos.

El comentarista me aduce que existen estadísticas que demuestran que las armas son útiles para disuadir al delincuente:

[...] escribe Joaquin Santiago en Asturias Liberal, “[la tenencia de armas] reduce la incidencia de asesinatos y homicidios en un 7,7%, asaltos violentos en un 7,0%, violación en un 5,3%. Centrándonos en la primera estadística, si se hubiera extendido dicha legislación al conjunto de la nación se habrían salvado en 1992 1.410 vidas.”

Ya he explicado que en nuestro país, los profesionales de empleos que son blanco habitual de la delincuencia (especialmente joyeros o investigadores privados) sí tienen derecho a la tenencia de armas. El razonamiento seguido para permitir esto es el que ya he expresado en el artículo anterior: mientras que la población en general tiene un nivel de seguridad elevado (las situaciones en las que un ciudadano tiene que enfrentar una amenaza son excepcionales), los joyeros son blanco habitual de la delincuencia. Esto es, su nivel general de seguridad es mucho más bajo que el de un ciudadano normal. En aquellos contextos donde un individuo es blanco habitual de la delincuencia, las armas de fuego personales sí pueden ser efectivas. En esos casos, permitir que un joyero tenga un arma contribuye a la seguridad colectiva, puesto que desincentiva los atracos –nunca he negado eso–, sin generar el grave riesgo para la seguridad que supondría que todos pudiéramos ir armados.

Teniendo esto presente, debe señalarse que las estadísticas que alega el comentarista se refieren exclusivamente a los casos en los que las víctimas estaban legalmente autorizadas para portar armas. Es decir: eran joyeros, detectives privados, víctimas del terrorismo u otros ciudadanos que se enfrentan a una amenaza criminal potencialmente mayor que la del resto de ciudadanos. Sin embargo, el articulista citado asegura que si se hubiese extendido la posibilidad de portar armas al resto de la ciudadanía, se habrían salvado más vidas. Ese razonamiento es erróneo, puesto que:

  • a) Olvida el efecto “carrera armamentística” que se produce cuando todos los ciudadanos tienen acceso libre a las armas de fuego;

  • b) No toma en consideración que la estadística refleja casos en los que la víctima es blanco habitual de la delincuencia y, por tanto, en su caso, la posesión de un arma de fuego sí es efectiva.

3. Estadísticas que avalan la reducción de delitos en los estados donde se permite portar armas para defensa propia.

El comentarista no señala ninguna estadística concreta, con lo que me veo obligado a creerme su palabra. Supongamos que lo que dice es cierto y hay estados en los que se permite portar armas y la tasa de delincuencia es menor (es muy probable que eso suceda en más de un sitio). El problema de su argumento es que emplea una falacia lógica conocida con el nombre de cum hoc ergo propter hoc: el hecho de que dos sucedos concurran a la vez o de forma subsiguiente no permite asegurar que exista relación causal entre ellos. Un ejemplo de falacia cum hoc ergo propter hoc sería:

Las Comunidades Autónomas donde hay más inmigrantes tienen más delincuencia, por lo que es la inmigración la que genera dicha delincuencia.

Esta afirmación es falaz porque interpreta que hay una relación causal entre dos sucesos que sólo están ligados indirectamente: la delincuencia se ve incentivada por contextos sociales de pobreza. Los inmigrantes a menudo son también pobres, por lo que se son más propensos a delinquir. Pero no es la inmigración lo que hace aumentar la delincuencia, sino la pobreza.

De la misma manera, el hecho de que algunos Estados tengan tasas inferiores de delincuencia a pesar de que esté permitido el porte de armas de fuego, puede deberse a condicionantes socio-culturales (hay poca cultura del delito) o socio-económicos (hay menos pobreza y, por tanto, menos ciudadanos propensos a delinquir). Así pues, en Finlandia, las tasas de delincuencia son inferiores pese a estar laxamente regulada la posesión y porte de armas.

Ni siquiera aunque la reducción de la delincuencia se produjera tras un cambio de legislación que permitiese portar armas, podríamos afirmar que la primera se debe a lo segundo. Este podría ser el caso de aquellos Estados donde se declarase una “guerra contra la delincuencia”, que motivase la legalización de la tenencia de pistolas y un aumento del número de agentes de policía y jueces. ¿Se debe la reducción de la delincuencia a que ahora es posible portar armas, o a que la posibilidad de ser pillado por la policía y procesado en poco tiempo es mucho mayor?

4. La violación del derecho a defender tu propiedad y/o el reconocimiento de ese derecho sólo a determinados colectivos en base a probabilidades.

Hablemos de Derecho. Existe el derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas contra los derechos propios o ajenos. Esta facultad implica que tenemos derecho a protegernos por los medios necesarios que tengamos a nuestro alcance de los ataques ilícitos. Pero este derecho no incluye la posibilidad de portar armas de todo tipo, en todo momento o en todo lugar. Así pues, negar la posibilidad de portar una pistola por la calle no viola el derecho a defenderse.

Centrado el objeto y contenido del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas, cabe regularlo en base a las estadísticas. Hablar de “estadísticas” es tanto como hablar de “realidad”. Si no regulásemos los derechos con base a la realidad, podríamos encontrarnos con que un ciudadano podría reclamar su derecho a poseer armamento antiaéreo por si le atacan los alienígenas y no podríamos negárselo.

5. La coherencia de eliminar todo aquello susceptible de provocar muerte por accidente: desde piscinas a aviones pasando por cáscaras de plátano. Y la coherencia de eliminar todo aquello que nos aususta o vemos como una supuesta amenaza para nosotros (como las biciletas en Barcelona).

Comete aquí el comentarista la falacia de la reductio ad ridículum. Es decir, trata de buscar una interpetación absurda a un argumento para hacer parecer que éste es ridículo. Yo no he dicho que haya que prohibir las armas simplemente “porque podrían producir un accidente”. He dicho que en un contexto sin una regulación adecuadamente limitativa, la peligrosidad de las armas es mayor que su efectividad como elemento de defensa personal. ¿Por qué prohibimos las carreras a 150 km por hora por ciudad? ¿Por qué prohibimos que los coches se salten un semáforo en rojo? ¿Por qué un avión no está autorizado a volar si no pasa una revisión completa cada poco? ¿Por qué está prohibido conducir bajo los efectos del alcohol? ¿Por qué prohibimos que pilote un avión un sujeto que no ha obtenido la debida licencia? Pues porque en todas esas situaciones, la posibilidad de que se produzca un accidente es intolerablemente alta.

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Por García

Sep 24 2008
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Reflexiones sobre el derecho a portar armas


A menudo, cuando se habla del derecho a portar armas, se hace referencia a la necesidad de tener un arma de fuego para protegerse de posibles agresores. La cuestión no tiene poca importancia: hay quien sostiene que ante la posibilidad de que aparezca un agresor armado, la mejor forma de estar prevenidos es tener la posibilidad de estar en igualdad de condiciones. No obstante, parece bastante probable que en caso de eliminar las restricciones del mercado de armas, se produjera lo que Hobbes llamó una “carrera hacia el abismo”.
Imaginemos que el Parlamento aprobase ahora una ley que eliminase cualquier restricción a la tenencia y porte de armas en nuestro país. ¿Cuál sería la consecuencia si yo soy un ciudadano que evalúa la nueva situación? Pueden darse cuatro posibles situaciones:

Yo tengo un arma, y mis vecinos no. Seguridad máxima.
Yo no tengo un arma, y mis vecinos tampoco. Seguridad alta.
Yo tengo un arma, y mis vecinos también. Seguridad baja.
Yo no tengo un arma, pero mis vecinos sí. Seguridad mínima.

Aquí surge el primer problema: la situación deseable es la primera. Todos deseamos tener un arma y que nuestros vecinos no la tengan, porque así estaríamos en la situación de máxima ventaja. Sin embargo, al pensar todos lo mismo, en vez de encontrarnos en el primer escenario, pasaríamos al tercero, en el que la seguridad general desciende por debajo de lo aceptable. Al buscar todos la máxima seguridad, conseguimos un nivel insuficiente de ésta. Es lo que se llama un “conflicto de acción colectiva“. En estos casos, la situación óptima sólo puede ser ocupada por un grupo reducido de individuos. Al buscar todos esa situación beneficiosa, lo único que logramos es colocarnos en una situación peor que la inicial.

En la situación inicial, el nivel de seguridad era relativamente alto (nadie tiene armas de fuego, salvo algún malhechor concreto); al final, todos vamos armados para no encontrarnos en la situación de mayor desventaja. Está claro que todos preferiríamos la situación segunda que la tercera, pero no podemos acceder a ella porque depende de lo que hagan los demás. Esta falta de limitación incentiva que se produzca una auténtica “carrera armamentística” entre los ciudadanos que desconfían del uso que los otros puedan hacer de sus armas.

Desde la perspectiva del “conflicto de acción colectiva” se explica también, por ejemplo, el motivo por el que en caso de incendio es más inteligente salir tranquilamente en fila india que correr todos hacia a salida, aunque nos parezca contradictorio. Al correr hacia la salida, nos colocamos en una situación de ventaja sobre los demás; éstos, tratarán de hacer lo mismo, consiguiendo únicamente generar un embotellamiento que nos perjudique a todos.

¿Y cuál es la solución a los conflictos de acción colectiva? Pues las normas. Al contrario de lo que algunos pretenden hacernos creer, las normas no son “opresivas”, sino que pueden tener una clara funcionalidad organizativa, desincentivando comportamientos que provocan situaciones desfavorables para el conjunto de la sociedad. Para evitar que todos huyamos corriendo hacia la salida en caso de incendio, hemos inventado protocolos de actuación en caso de emergencia; de la misma manera, la solución para evitar que todos nos armemos hasta los dientes para contrarrestar el poderío del vecino se halla, precisamente, en establecer una norma de “no proliferación” que restringa el acceso a las armas de fuego.

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Por García

Sep 18 2008
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Magistrados que olvidan artículos constitucionales

El 11 de febrero de 2008, el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (TSJPA) dictó una sentencia cuyos Fundamentos de Derecho dejan bastante que desear. Se trata de la Sentencia 197/2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo. La decisión judicial resuelve un recurso contra la resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de Principado de Asturias, que desestimaba la objeción de conciencia del alumno a las asignaturas relativas a Educación para la Ciudadanía y que le obligaba cursarlas.

Dejando a un lado los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero –que resuelven una cuestión procedimental–, quisiera centrarme particularmente en el FD Cuarto, donde el TSJPA sigue un razonamiento jurídico muy cuestionable.

Los recurrentes fundamentaban su pretensión en una supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16 CE) y a que los hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con las convicciones de sus padres (art. 27.3 CE). Según la parte recurrente, estos derechos otorgarían la posibilidad de objetar aquellas asignaturas que contrariasen las convicciones morales de sus padres.

Ante esto, los representantes del Principado y del Estado aducen varias sentencias, entre las que destaca la STC 321/1994, en la que nuestro Tribunal Constitucional dijo que no podía entenderse que del art. 16 CE (derecho a la liberad de conciencia y religión) surgía directamente un derecho a la objeción de conciencia, puesto que ello llevaría a relativizar los mandatos legales. Es decir, si uno pudiese interponer su derecho a la libertad de conciencia frente a las obligaciones impuestas por las leyes, para objetar su cumplimiento, la fuerza de la ley decaería y se relativizaría. Es por ello que el TC afirmó que el derecho a la objeción de conciencia emanaba no del artículo 16, sino del artículo 30.2 CE y sólo podía referirse a la objeción al servicio militar.

Esta argumentación es contraatacada por el TSJPA con una cita de la STC 53/1985 (en la que el TC reconoció el derecho a la objeción de conciencia de los médicos que practicasen el aborto), donde se decía que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho a la libertad ideológica y religiosa. Esta cita, contenida en la más que cuestionable sentencia sobre el aborto –en la que el TC se excedió de sus funciones al decir que la protección del nasciturus debía revestir forma penal–, es la base del conflicto sobre si se puede objetar a EpC o no. El Tribunal añade que el artículo 16.3 CE dice que los poderes públicos deben ser neutrales en materia religiosa.

El problema surge básicamente porque el Tribunal Superior de Justicia ignora en toda su argumentación la existencia de otro precepto constitucional que debería tener en cuenta: el artículo 27.2 CE establece un mandato para los poderes públicos a fin de que la Educación verse sobre “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales“. Es este artículo, y no el 27.3, el que debe orientar el contenido de la enseñanza. Nuestra Constitución garantiza el derecho a la Educación no como un deseo de que los alumnos tengan muchos conocimientos, sino de que tales conocimientos sirvan para la formación de ciudadanos capaces de convivir en democracia. Así pues, configurado el derecho a la Educación como un derecho de los alumnos a ser formados en los valores democráticos, no puede entenderse que los padres puedan objetar en nombre de sus hijos cada vez que consideren que el contenido de una asignatura ataca su credo religioso o moral. Si por algún motivo la asignatura excediese lo dispuesto en el art. 27.2 y vulnerase los artículos 16 y 27.3 de la Constitución, lo que debe hacerse es cuestionar su contenido ante el Tribunal Constitucional, no objetar.

Lo mejor de todo es que al final, el TSJPA se las arregla para desestimar el recurso por la inconcreción con la que fue redactado el recurso (los recurrentes no dicen porqué la asignatura vulnera su derecho fundamental en su caso concreto).

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Por García

Ago 22 2008
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Marlaska y el derecho de reunión

Leo en Libertad Digital que el juez Grande-Marlaska ha autorizado una marcha del entorno abertzale al hacer una interpretación favorable al derecho de manifestación de éstos, frente a las sospechas de posibles altercados que podían producirse. El titular del artículo del diario digital deja clara cuál es la postura editorial del medio ante la resolución del juez: consideran que se ha escudado en tal derecho como pretexto para autorizar la marcha (al menos es lo que creo entender al leer en un titular que un juez se ampara en una norma para tomar una decisión).
Bueno, analicemos cómo se autorizan o se prohiben manifestaciones en nuestro sistema:

Artículo 21.
1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

El artículo 21 de la Constitución reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, ejercicio que no necesita ninguna clase de autorización previa. Sin embargo, el segundo apartado del artículo matiza esto: cuando la reunión se haga en un lugar público, o sea una manifestación (la explicación de la diferencia entre ambas está más abajo), sí que se debe dar un aviso previo a la autoridad. Ésta sólo puede prohibir la manifestación o reunión cuando existan razones fundadas de que se pueda producir una alteración del orden público que ponga en peligro a personas o bienes.

La diferencia entre una mera “reunión en un lugar de tránsito público” y una “manifestación” reside en el carácter esencialmente político de la segunda: una manifestación es una reunión de personas que se juntan para expresar una idea públicamente. No obstante, a efectos de este post, la distinción tiene poca relevancia.

Así pues, la citada manifestación abertzale se iba a producir en un lugar público, lo cual requería un aviso previo a la autoridad, que sólo podía prohibirla si se observaba un peligro fundado para el orden público. Las asociaciones Dignidad y Justicia y la Asociación de Víctimas del Terrorismo solicitaron la prohibición de la manifestación ante la Audiencia Nacional, asegurando que ese riesgo para el orden público existía. Así pues, el juez Grande-Marlaska hizo lo que le tocaba: averiguar si existía un peligro razonable de que se produjese algún delito que pusiese en peligro a personas o bienes. Marlaska solicitó que se le informase si iba a tomar la palabra algún representante de ANV, a lo que el convocante respondió explicando que desconocía quién iba a realizar la alocución. Ante la falta de pruebas de que se fuese a producir cualquier riesgo, el juez tiene la obligación de hacer prevalecer el derecho fundamental a la manifestación. Tal obligación deriva del artículo 1.1 de la Constitución, que establece la Libertad como valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico. Es caso de duda, prevalece la Libertad:

Artículo 1
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Grande-Marlaska, no obstante, tomó la razonable precaución de indicar a la Ertzaintza que impidiese que tomase la palabra algún representante de ANV, cuando esto supusiese la vulneración del auto de suspensión de actividades del partido o la comisión de un delito de enaltecimiento del terrorismo.

En conclusión, no queda más remedio que aplaudir la actuación del juez Grande-Marlaska, que demuestra gran profesionalidad al no dejarse llevar por las continuas presiones de los medios de comunicación, y que hace un trabajo en general bastante bueno a la hora de garantizar los derechos fundamentales de todos, incluso de aquellos ciudadanos que tienen ideas que nos repugnan. Tiene un gran mérito.

Aprovecho para mostrar mi apoyo hacia las víctimcas del terrorismo (que en este caso se equivocaban) y mi rechazo por el sesgado e interesado titular de Libertad Digital.

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Por García

Ago 14 2008
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Un magistrado contra la libre expresión


Hace poco leía una noticia que me dejó estupefacto: el magistrado de la Audiencia Nacional Ruiz Polanco se está pensando actuar contra Pedro J. Ramírez por criticar en un artículo la concesión de un permiso penitenciario a la etarra Elena Beloki para que se someta a un tratamiento de fertilidad con el objetivo de quedarse embarazada. El artículo del director del diario El Mundo se titula “ETA o la fertilidad“. No voy a entrar a valorar el fondo del artículo, sino a expresar cuál es mi visión ante la pretendida extralimitación de Pedro J. Ramírez en su libertad de expresión.
Ya he hablado varias veces sobre los límites de la libertad de expresión. La Constitución Española reconoce en el artículo 20.1 el derecho a:


a) Expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción;
b) Producir y crear obras literarias, artísticas, científicas y técnicas;
c) La libertad de cátedra;
d) Comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

El artículo 20.4 así mismo señala que estos derechos están limitados por los demás derechos existentes, especialmente por el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y por la protección de la juventud y la infancia. La Constitución recoge tan explícitamente estos límites al derecho a la libertad de expresión (cosa que no hace con otros derechos) para recalcar que éstas limitaciones son las únicas que se le pueden imponer, y no otras. La libre expresión no es únicamente un derecho de libertad, sino también un derecho con una clara funcionalidad democrática: sin su existencia, es imposible crear una opinión pública libre. En la STC 172/1990, el Constitucional dijo que:

«las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución [derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen], en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática».

Los Jueces y Tribunales, como órganos del Estado encargados de aplicar e interpretar las leyes, están sometidos a la crítica pública igual que el resto de Poderes Públicos. El hecho de tener garantizada constitucionalmente su Independencia no les hace invulnerables a las opiniones contrarias, y pueden ser criticados igual que se hace con los miembros del Gobierno. El TC ya dijo en su Sentencia 173/1995, Fundamento Jurídico 6º:

Los Jueces y Tribunales constituyen uno de los poderes del Estado administrando la justicia que emana del pueblo en nombre del Rey, estando sometidos únicamente al imperio de la Ley, con arreglo al art. 117.1 C.E. Al actuar así han de interpretar las Leyes que han de aplicar, esto es han de descubrir su sentido y alcance, y esa tarea, muy difícil, compleja y comprometida, está sometida al control de los correspondientes recursos y a la censura social, como lo están los otros dos Poderes del Estado y la Administración que está también controlada por los Tribunales respecto de la potestad reglamentaria y de la legalidad de su actuación conforme al art. 106 en relación especialmente con el 103 de la C.E.

No he visto, en el artículo de Pedro J., ninguna expresión que pudiera afectar al honor de los magistrados que haga suponer que el periodista se ha extralimitado en su derecho. Ni siquiera el término “mamporrero” puede ser considerado como injuria, puesto que en la citada Sentencia 173/1995, el TC consideró legítimo llamar “filibusteros” a los magistrados, por ser ese un término de habitual uso en el campo de la crítica política. Si el TC pensaba eso en 1995 sobre la palabra “filibustero”, parece poco probable que pueda tener una visión distinta sobre el término “mamporrero” en 2008.

¿Mi conclusión? Si al magistrado Polanco le da por actuar contra el director de El Mundo por su crítica a la decisión judicial, éste probablemente será absuelto como mínimo en instancia constitucional. Más le vale no hacer nada.

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Por García

Ago 02 2008
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Que nadie toque a Caín.

Entonces Dios preguntó a Caín:
– ¿Dónde está Abel, tu hermano?
Y él respondió:
– No lo sé. ¿Acaso soy yo el guardián de mi hermano?
Dios le dijo:
– ¿Qué has hecho? La voz de la sangre de tu hermano clama a mí desde la tierra. Ahora, pues, maldito seas de la tierra, que abrió su boca para recibir de tu mano la sangre de tu hermano. Cuando labres la tierra, no te volverá a dar sus frutos; errante y extranjero serás en ella.
Entonces Caín respondió a Dios:
– Grande es mi culpa para ser soportada. Hoy me echas de la tierra, y habré de esconderme de tu presencia, errante y extranjero en la tierra. Y sucederá que cualquiera que me encuentre podrá matarme.
Y Dios le contestó:
– Cualquiera que mate a Caín, será siete veces castigado.
Entonces Dios puso una señal en Caín, para que no lo matase nadie.

Génesis 4:9-15


El tema del día es la salida de la cárcel de uno de los terroristas más despreciables que ha dado la Historia. Un ser que no sólo no se arrepiente de lo que ha hecho, sino que se vanagloria de ello. Hace dos décadas, las Justicia le condenó a más de 3.000 años de prisión por el asesinato terrorista de 25 ciudadanos y las lesiones de otros muchos. De esos 3.000 años, la ley penal por la que fue juzgado sólo le obligaba a cumplir 18. Ocho meses por muerte, si hacemos un cálculo sencillo. Afortunadamente, esa ley ya está derogada y la ley penal hoy vigente les obliga a cumplir íntegramente 40 años de prisión. Los otros 3 años que cumplió se debieron a un delito de amenazas terroristas.

Nuestro Estado de Derecho deció en 1987 que cumplir 18 años de los 3.000 de la condena eran suficientes para redimirle de 25 asesinatos. Debo confesar que ello me provoca un profundo malestar moral. ¿Qué hacer cuando las reglas que nos hemos dado parecen favorecer a quien nos daña en vez de protegernos?

He venido leyendo en diferentes sitios, con motivo de la excarcelación de De Juana, bastantes opiniones de gente que asegura que no le importaría que alguien se tomase la justicia por su mano y acabase con la vida del terrorista. El hecho de que no se arrepienta ni un ápice de todo el horror provocado contribuye a generar un estado de ánimo en la sociedad bastante propicio para el uso de la venganza y el linchamiento. Muchas personas desean ver muerto a De Juana Chaos, sin importarles demasiado que la ejecución se haga al margen de la ley. Supongo que no es posible culpar a las víctimas por querer ver muerto al salvaje que se llevó la vida de sus seres queridos.

Sin embargo, dejarse llevar por el odio no solucionará nada. Si por algo se caracteriza una sociedad civilizada, es por el estricto respeto por las reglas del Estado de Derecho. Hace no mucho, en un discurso parlamentario, Rosa Díez dijo que al terrorismo se le vence con la aplicación estricta del Estado de Derecho, ni más, ni menos. Y no puedo estar más de acuerdo. Porque es precisamente el sometimiento a las normas que nos hemos dado, el respeto por la ley producto de la voluntad popular, lo que diferencia a los demócratas de los violentos.

Debemos hacer de la pervivencia física de Ignacio de Juana Chaos un símbolo de nuestro respeto por el Estado de Derecho. Mientras De Juana esté a salvo de ataques vengativos y se cumpla la decisión del Tribunal que le condenó, habremos ganado los demócratas. Sin embargo, si nuestro desprecio por este personaje motiva que nos apartemos del dictado de la Justicia, los vencedores serán los terroristas, que habrán logrado inyectarnos tanto odio como para hacer que nos apartemos de nuestra propia ley y recurramos a la violencia.

Que nadie toque a De Juana.

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Por García