May 16 2010
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Los errores de Garzón

Me había propuesto evitar el tema de Garzón dado lo mucho que se presta a la ideologización del debate jurídico, pero como no he podido evitar leer algunas opiniones sobre el tema que están bastante desencaminadas respecto del verdadero objeto del proceso, y otras que directamente son mentira, creo que no está de más explicar por qué se ha procesado a Garzón, sin pronunciarme definitivamente sobre la culpabilidad o no del Magistrado. Me limitaré a decir por qué creo que es razonable que se le juzgue. Me voy a extender un poco, pero creo que el resumen que voy a hacer es adecuado para que cualquier persona interesada en saber por qué se juzga a Garzón pueda tener toda la información relevante en una sola entrada. Al final indico algunas de las resoluciones más importantes del caso, por si alguien quiere consultarlas.

El problema básico al que se enfrenta Garzón es que todas las resoluciones que adoptó a lo largo del proceso son contrarias a Derecho. No se trata de que alguna de las resoluciones esté afectada de algún vicio grave (como puede pasar, por ejemplo, en el caso de las escuchas), sino que el Magistrado ha tenido una actitud injustificable desde la perspectiva jurídica desde mismo momento en el que decide incoar el procedimiento hasta el momento en que éste termina. Los hechos son los siguientes:

1) Auto de 19 de diciembre de 2006.

En diciembre de 2006 se presentaron una serie de denuncias por distintas Asociaciones de Recuperación de la Memoria Histórica de distintos territorios en las que se solicitaba a la Justicia que enjuiciase las desapariciones de personas ocurridas durante la Guerra Civil y la dictadura posterior. Por Auto de 19 de diciembre de 2006, el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (Garzón) acuerda incoar Diligencias Previas afirmando que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de “un delito” que no llega a precisar. En el Auto afirma no estar seguro de si el delito es o no competencia de la Audiencia Nacional, motivo por el cual señala que solicitará un informe del Ministerio Fiscal para que aclare ese punto. No obstante, decide aplazar la petición de ese informe hasta que se ratifiquen todas las denuncias.

Como señala el magistrado Varela, que está instruyendo la causa contra Garzón, un Juez Central de Instrucción, adscrito a la Audiencia Nacional, no puede incoar un procedimiento si previamente no está seguro que el delito denunciado cae dentro de su competencia. No es algo que se invente Varela, sino que es una doctrina bien sentada por el Supremo:

STS 5 junio 2006: la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1.c [de la Ley Orgánica del Poder Judicial] tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia.

STS 29 mayo 2007: en la duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el juzgado de instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de la jurisdicción especializada, como es la de la Audiencia Nacional…

2) Lapso de tiempo entre diciembre de 2006 y noviembre de 2007

En el período de tiempo que va entre diciembre de 2006 (fecha en que se incoa el procedimiento por un delito indeterminado) a noviembre de 2007, no se produce ninguna actuación procesal, excepto ciertas resoluciones que se limitan a tener por presentadas denuncias o sus ratificaciones. El Magistrado no toma ninguna medida dirigida a clarificar su competencia. Tampoco pide el informe del Ministerio Fiscal que había anunciado. Además, tampoco está muy claro por qué Garzón quiere esperar a que se ratifiquen todas las denuncias. El magistrado Varela afirma, en su Auto de 3 de febrero de 2010:

tampoco es razonable ni comprensible condicionar la petición del parecer del Ministerio Fiscal a la previa ratificación de todas las denuncias. La ratificación de una de ellas, incluso si las demás no lo hubieran sido, bastaría para determinar la necesidad de decidir al respecto.

3) Informe del Ministerio Fiscal (noviembre 2007-febrero 2008)

El día 8 de noviembre de 2007, la representante de la Associació per a la recuperació de la Memòria Històrica de Mallorca presentó denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial, quejándose del retraso de Garzón en la tramitación del procedimiento (recordemos que hasta este momento – habían pasado once meses – el Magistrado no había hecho nada).

Es en este momento en el que Garzón decide solicitar el informe del Ministerio Fiscal, pese a que aún no habían sido ratificadas todas las denuncias.

El Ministerio Fiscal emite su informe el día 1 de febrero de 2008, en que le dice al Magistrado-Juez que la Audiencia Nacional no tiene competencia por 3 motivos:

(1) La competencia para enjuiciar los delitos de desapariciones forzadas no corresponde a la Audiencia Nacional, sino a los juzgados territoriales.

(2) La legislación penal en materia de imprescriptibilidad no puede aplicarse retroactivamente.

(3) La Ley de Amnistía ha extinguido la responsabilidad penal por los delitos denunciados.

Durante este período de tiempo fue aprobada la Ley de Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre), que decepcionó las expectativas de las asociaciones de memoria histórica al no prever ningún mecanismo judicial de búsqueda de desaparecidos, sino que deja esa tarea a la Administración y los propios familiares.

4) Investigación desmesurada sobre la identificación y localización de las víctimas

Por Auto de 23 de junio de 2008 (un año y 6 meses después del auto inicial) Garzón activa por fin el procedimiento, pero ni siquiera toma en consideración el Informe que le ha presentado el Ministerio Fiscal sobre su falta de competencia para investigar los hechos denunciados. Lejos de eso, decide iniciar una investigación con el objeto de determinar si realmente tiene o no competencia. Para ello, solicita a diversas instituciones información sobre la identidad y localización de las personas desaparecidas que pudiesen haber sido víctimas del delito (aún no precisado). Las instituciones requeridas son: el Ministerio del Interior, el de Defensa, el Archivo Histórico Nacional, el Archivo General de la Guerra Civil, el Archivo General de la Administración, la Abadía del Valle de los Caídos, la Delegación del Patrimonio Nacional en San Lorenzo del Escorial, el alcalde de Granada, el de Córdoba, el de Sevilla, el de Madrid, el Rector de la Universidad de Granada, el Centro Documental de la Memoria Histórica, la Dirección General de los Registros y el Notariado, todos los Registros Civiles de España, la Conferencia Episcopal Española, todas las parroquias de España,  la Dirección general del Libro, Archivos y Bibliotecas, el Ministerio de Asuntos Exteriores, la Vicepresidencia Primera del Gobierno, el Archivo General de Ávila, el Archivo General de Segovia, el Archivo Militar de Guadalajara, el Tribunal Militar Central y todos los Tribunales Militares Territoriales y, por último, el Gobierno del País Vasco.

Como se puede ver, antes de declararse competente para investigar el delito, inicia un actividad exhaustiva de localización de los desaparecidos. Supuestamente, esto tenía como objetivo determinar si realmente su Juzgado tenía o no competencia. Pero no está muy claro cómo localizar a los desaparecidos va a servirle para saber si es o no competente. Esta contradicción se verá más adelante, cuando por fin asuma la competencia. Es decir, todas estas exhaustivas actuaciones carecen de justificación.

5) Auto de 16 de octubre de 2008

Finalmente el juez decide asumir la competencia para investigar estos delitos por Auto de 16 de octubre de 2008. En este Auto, el más polémico de todos, el Magistrado afirma se han cometido múltiples delitos de detenciones ilegales, “basadas en un plan sistemático y preconcebido de eliminación de oponentes políticos” que eran delictivos en la época y que, conforme al Derecho Internacional consuetudinario cabe calificar como delitos de lesa humanidad. Para ello, cita como precedente la STS 1 de octubre de 2007 (Caso Scilingo). Además, reafirma esto señalando que los delitos de detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima son delitos permanentes y no pueden prescribir porque persiste la situación ilícita. Este delito, que hoy sería un delito de desapariciones forzadas, es imprescriptible desde 2004. Además, la Ley de Amnistía de 1977 no sería aplicable, porque los delitos de lesa humanidad no son delitos políticos (como, según él, exigiría la Ley de Amnistía).

El propio Magistrado afirma que todo esto no sería suficiente para arrogarse la competencia (ésta le correspondería a los juzgados territoriales), por lo que vincula todos estos delitos de desapariciones forzadas con un delito contra la forma de Gobierno – el golpe de Estado de 1936 – que sí sería competencia de la Audiencia Nacional conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es decir, Garzón se considera competente en la medida en que todas las desapariciones derivan del golpe de Estado. Pero si su competencia para investigar estas desapariciones deriva de la sublevación militar, ¿para qué ordenó identificar a todas las víctimas previamente? El juez había justificado su solicitud de datos en la necesidad de determinar si era o no competente, pero luego asumió la competencia por algo que nada tenía que ver con la localización de los fallecidos/desaparecidos.

El otro problema, además, es que toda esta argumentación es claramente artificiosa (así lo señala Varela en su Auto de 3 de febrero de 2010):

(a) La Sentencia del Tribunal Supremo del Caso Scilingo, que cita Garzón, dice lo contrario de lo que él pretende. En realidad, esa sentencia anula otra de la Audiencia Nacional que había calificado retroactivamente como delitos de lesa humanidad las acciones de Scilingo durante la dictadura argentina. El Supremo corrigió a la Audiencia y recalificó el delito como detenciones ilegales:

… el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles.

Por contra, el TS dice que para que el Derecho Penal Internacional sea aplicable en España…

es necesaria una previa transposición operada según el Derecho interno.

(b) La tipificación actual del delito de desapariciones forzadas, como delito de lesa humanidad, no es aplicable por estar vigente sólo desde 2004. La legislación penal no es aplicable retroactivamente, así que no cabe invocar de ninguna manera su imprescriptibilidad.

(c) La prescripción en los delitos permanentes opera desde que se eliminó la situación ilícita. Esto significa que la situación de ilicitud permanente termina cuando la persona detenida ilegalmente es liberada o asesinada. El magistrado Varela entiende que no es verosímil entender (ni así lo entendió ninguno de los denunciantes) que alguna de las personas detenidas ilegalmente pueda seguir en privación de libertad en la actualidad (o ni siquiera después de la vuelta a la Democracia). Por tanto, estos delitos han prescrito.

(d) La Ley de Amnistía de 1977 es plenamente aplicable a estos delitos. Para empezar, esta Ley no se refiere a los “delitos políticos” sino a los delitos cometidos con “intencionalidad política”. Luciano Varela explica esta diferencia elocuentemente en su Auto de 3 de febrero de 2010:

la efectiva aplicación de dicha Ley no se ha excluido en casos de delitos a los que unánimemente no se les reconoce el carácter de delitos de “naturaleza política”. Como los de terrorismo que [no siendo delitos políticos] sí se estimaron cometidos con “fines políticos” [y, por tanto, fueron amnistiados].

Es decir, los delitos que Garzón identifica como cometidos están evidentemente prescritos y amnistiados.

Pero la cosa no queda ahí. El Magistrado identifica a una serie de personas que según él habrían perpetrado el delito contra la forma de Gobierno, entre las que estaría el propio Franco. A pesar de que él mismo reconoce que están notoriamente fallecidas, decide solicitar su certificado de defunción para declarar extinguida su responsabilidad criminal.

6) Modificación del procedimiento

Al anunciar el Ministerio Fiscal públicamente que iba a recurrir en apelación el Auto de Garzón, el Magistrado decide transformar el procedimiento en un procedimiento ordinario, iniciándose un sumario (Auto de Garzón de 17 de octubre de 2008). Para esta modificación no se da motivo alguno, puesto que entremedias no han surgido nuevos hechos que justifiquen este cambio. El motivo por el que Garzón hace esto parece ser un intento de retrasar el recurso que había anunciado el Fiscal: en el procedimiento ordinario no se puede interponer directamente recurso de apelación, sino que se exige presentar previamente un recurso de reforma ante el propio Magistrado. Así, el Fiscal se vio obligado, antes de apelar, a presentar un recurso ante el propio Garzón, que podría retrasar la decisión de la Sala sobre sus actuaciones. Como era de esperar, Garzón rechazó el recurso de reforma del Fiscal, y éste presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

7) Auto de 18 de noviembre de 2008

Cuando faltaban unos días para que la Sala de lo Penal decidiese sobre las actuaciones de Garzón, el día 18 de noviembre de 2008, el Instructor decide declarar que las personas que han participado en el golpe de Estado de 1936 ya están fallecidas y, por tanto, declara extinguida la responsabilidad criminal. En consecuencia, se inhibe en favor de los juzgados de instrucción territoriales.

¿El problema? Garzón parece haberse olvidado que ahora está tramitando un procedimiento ordinario (que acababa de modificar sólo 31 días antes) y esa declaración de extinción de la responsabilidad ya no le compete a él, sino a la Sala. Este olvido es tan garrafal que sólo por él quizá ya podría ser imputado por un delito de prevaricación negligente. Varela lo expresa así:

En efecto, la declaración de extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento era un decisión notoriamente ajena a la competencia del Instructor, el Magistrado querellado. Tal declaración acarrea el sobreseimiento … y ello es atribución exclusiva y excluyente de la Sala de enjuiciamiento. No cabía olvidar que en esa fecha el procedimiento había sido transformado en ordinario.

CONCLUSIÓN

1) Garzón carecía notoriamente de competencia para iniciar el procedimiento, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Magistrado no podía desconocer.

2) Garzón no debió demorar injustificadamente el pronunciamiento sobre su propia competencia.

3) El Magistrado no debió iniciar una actividad investigadora que no tenía utilidad alguna a los efectos de determinar si era o no competente. Actividad investigadora que sólo procedía iniciar una vez hubiese asumido la competencia.

4) Ni se podía aplicar la ley penal retroactivamente, ni cabía ignorar que los delitos están prescritos. Tampoco podía olvidar que han sido amnistiados por el legislador democrático.

5) Garzón no podía declarar extinguida la reponsabilidad criminal de los autores del golpe de Estado de 1936 (incluido Franco), puesto que esa competencia, en un procedimiento ordinario, sólo compete a la Sala.

Es increíble que un juez de instrucción que lleva tantos años en ejercicio desconozca de esta manera los procedimientos penales. La cantidad de errores y lo evidente de los mismos ha llevado a pensar al magistrado Varela que Garzón actuaba con conocimiento de su ilegalidad, con el objetivo de eludir siempre el control de sus actuaciones por el resto de órganos. A la vista de los datos, el magistrado del Tribunal Supremo concluye, en su Auto de 3 de febrero de 2010, que el objetivo de Garzón durante todo el procedimiento parece ser “asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres” de las víctimas de la Guerra Civil. Control que había esperado poder lograr en virtud de la Ley de Memoria Histórica (hasta cuya aprobación el Magistrado no activó el procedimiento), pero que, a la vista de que dicha ley no recogía el control judicial de las exhumaciones, trató de arrogárselo sin competencia para ello y tratando de eludir el control del Ministerio Fiscal y la Sala de la Audiencia Nacional.

En definitiva, y como reiterará después Varela en los Autos de 7 de abril y de 11 de mayo de 2010, hay motivos más que suficientes para que estos hechos lleguen a juicio.

_______________________________

RESOLUCIONES:

Auto del JCI nº5 de 16 de octubre de 2008 (Baltasar Garzón)

Auto del JCI nº5 de 18 de noviembre de 2008 (Baltasar Garzón)

Auto del TS de 3 de febrero de 2010 (Luciano Varela)

Auto del TS de 7 de abril de 2010 (Luciano Varela)

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Por García

Abr 11 2010
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Ley de Amnistía: validez y vigencia

El tema del procesamiento del juez Garzón por el Tribunal Supremo ha sido tratado extensamente esta semana pasada por periódicos y blogs. Algunos compañeros del agregador NeoProgs han expresado sus dudas sobre el encaje constitucional de la Ley Amnistía de 1977 y su creencia en que hay provisiones legales que tuvieron sentido en su tiempo pero han dejado de tenerlo hoy sin que la letra de la ley haya cambiado una coma, señalando además que el ordenamiento juridico evolucione bajo la influencia mutua del poder judicial y el legislativo es deseable. Otros compañeros han expresado su apoyo al juez Garzón a través de las redes sociales, enlazando en ellas artículos como éste, que entienden da base legal a las actuaciones de Garzón. Es decir, todos mis compañeros han negado la mayor: no es que el juez no prevaricase cuando inició un procedimiento penal sin competencia para ello, sino que realmente tenía competencia para hacerlo. Me temo que en este punto estoy en profundo desacuerdo con todos ellos.

La Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, se concedió en el seno de la Transición española; fue una amnistía de carácter generalizado, que amnistiaba según su artículo 1.1:

a) Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día 15 de diciembre de 1976.

b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el 15 de diciembre de 1976 y el 15 de junio de 1977, cuando en la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.

c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el 6 de octubre de 1977, siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.

El artículo 2.1 concretaba que (negritas mías),

En todo caso están comprendidos en la amnistía:
1. Los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ello, tipificados en el Código de Justicia Militar.
2. La objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, por motivos éticos o religiosos.
3. Los delitos de denegación de auxilio a la justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, conocidos en el ejercicio profesional.
4. Los actos de expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier otro medio de comunicación.
5. Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley.
6. Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas.

El efecto general de la Ley de Amnistía sería la extinción de la responsabilidad criminal derivada de las acciones señaladas (artículo 6.I). Es decir, el Estado renunciaba al ejercicio del ius puniendi sobre las personas autores de dichas acciones delictivas. Además, también extinguía la responsabilidad administrativa (excepto la tributaria), laboral y sindical (artículos 4 y 5).

Encaje constitucional de la Ley de Amnistía

La Ley de Amnistía entró en vigor antes de que lo hiciese la Constitución Española de 1978. En aquel momento estaba vigente la escueta Ley 1/1977, de 4 enero, para la Reforma Política (de rango fundamental). Según la misma, la democracia, en el Estado español, se basa en la supremacía de la Ley, expresión de la voluntad soberana del pueblo (artículo 1.1, párrafo I), con la única limitación de los derechos fundamentales de la persona, que son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado (artículo 1.1, párrafo II). El problema era el siguiente: la Ley para la Reforma Política no dice cuáles son los derechos fundamentales de la persona. ¿Hay algo que nos pueda ayudar? Durante la vigencia de la LRP España sólo había ratificado dos tratados sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 30 de abril de 1977) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el mismo día).

¿Qué derecho fundamental podría vulnerar la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977? Únicamente puede discutirse que viole el derecho el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 2 del PIDCP), en la medida en que pudiese limitar el acceso a los tribunales de las personas. Pero no es exactamente así, ya que se limita a extinguir la responsabilidad criminal, pero no la responsabilidad civil del artículo 1902 CC. España en 1977 no tenía ninguna obligación internacional de perseguir criminalmente los crímenes contra la humanidad, con la sola excepción del delito de genocidio (artículo V del Convenio para la sanción y prevención del delito de genocidio de 1948, ratificado por España en 1969). De todas formas, este convenio tampoco impide la eventual prescripción de la responsabilidad criminal derivada de la comisión de dicho delito.

En definitiva, a través de la Ley de Amnistía de 1977, el Estado renunció al ejercicio del ius puniendi (es decir, el derecho del Estado a ejercer la coacción penal sobre los que vulneran bienes jurídicos básicos de la sociedad), pero no se excluyó la posibilidad de que los ciudadanos afectados reclamasen la responsabilidad civil de los causantes del perjuicio (artículo 1902 CC). La Ley para la Reforma Política no supuso ningún obstáculo para su validez, primero porque ésta reconoce la supremacía de la Ley, y segundo porque se trata de una norma de alcance muy restringido, que se limita a establecer un procedimiento de reforma constitucional. Los tratados ratificados por España hasta la época no imponían al Estado la obligación de perseguir criminalmente los delitos de los funcionarios contra los derechos de los ciudadanos y el derecho internacional penal consuetudinario al respecto carecía de sustantividad en los años 70 (para generar una norma consuetudinaria internacional hace falta una práctica general, constante y uniforme que no existía en los años 70 en la persecución penal de los crímenes contra la humanidad). Así pues, tras la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, la responsabilidad penal por todos los delitos comprendidos en ella quedó automáticamente extinguida.

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, cabe preguntarse si la Ley de Amnistía podría haber quedado sin efecto.  La Disposición Derogatoria de la Constitución no se refiere a ella expresamente y ningún precepto de la Constitución da pie para pensar que su eficacia afecta a la efectividad de algún derecho fundamental (el Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica un derecho a que tal tutela se haga a través del derecho penal, puesto que el ius puniendi es un derecho del Estado y no de los ciudadanos). La Constitución, por contra, sí ofrece argumentos contra la derogación de la Ley de Amnistía: el artículo 9.3 establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El TC nunca ha tratado directamente la validez de la Ley de Amnistía, pero se ha referido a ella en las SSTC 63/1983 y 147/1986, y en ninguna de ellas ha dudado de su constitucionalidad. Es más, en la segunda de ellas afirma que:

[La amnistía] es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve, cuya finalidad unitaria no enmascara el hecho de que se pone en práctica recurriendo a una pluralidad de técnicas jurídicas que quedan unidas precisamente por la finalidad común.

Es decir, las amnistías de la Transición tuvieron por objeto eliminar ciertos efectos jurídicos con el objetivo de consolidar al nuevo régimen. Téngase en cuenta, de todas formas, que estas sentencias no trataban directamente el tema de la responsabilidad por crímenes cometidos por funcionarios contra los derechos de los ciudadanos.

La derogación de la Ley de Amnistía

¿Podría ser derogada hoy la Ley de Amnistía, como da a entender este artículo de Luis Acebal? No. El propio magistrado instructor Luciano Varela lo dice en su auto (énfasis mío):

Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.

Aunque el magistrado no entra en ello, le resulta evidente que la reactivación de una responsabilidad criminal que ha sido extinguida viola el principio de irretroactividad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución. Por tanto, ni siquiera la previsible entrada en vigor de la Convención Internacional sobre la Protección de las Personas contra las Desapariciones Forzadas, ratificada por España en septiembre de 2009, puede reestablecer la responsabilidad penal por los delitos cubiertos por la amnistía de 1977, se ponga como se ponga el señor Luis Acebal (NOTA: el Sr. Acebal se queja de la ignorancia del magistrado Varela, a pesar de que él hace mayor alarde de la misma al ignorar el contenido del artículo 95.1 CE).

Conclusión

Sin entrar ahora a valorar las numerosas incoherencias en que incurrió el juez Garzón al tramitar el procedimiento y que hacen plausible la comisión del delito de prevaricación (Pista: la Audiencia Nacional no tiene competencia para tramitar los crímenes contra la humanidad que pudiesen haberse cometido en España, art. 65 LOPJ, por lo que el juez tuvo que agarrarse al supuesto hecho que se había producido un “delito contra la forma de Gobierno” – el golpe de Estado – para poder tramitarlo), sólo quiero decir que estoy de acuerdo con eso de que el ”ordenamiento juridico evolucione bajo la influencia mutua del poder judicial y el legislativo es deseable”. Pero es labor de los jueces saber cuándo el ordenamiento realmente ha evolucionado y cuándo no. La Ley de Amnistía sigue en vigor y difícilmente podría dejar de estarlo. Sólo a través de una revisión constitucional puede reactivarse la responsabilidad criminal ya extinguida.

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Por García

Mar 29 2010
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La difusión de ideas genocidas: ¿libertad de expresión?

El día 8 de marzo, una juez de Barcelona condenaba a Pedro Varela a una pena de prisión de un año y tres meses por la difusión de ideas genocidas (además de otro año y medio por otro delito). El Sr. Varela era (y aún es) propietario de la Librería Europa de Barcelona, donde comercializaba libros de temática nacionalsocialista. En su momento hubo quien dudó de la legitimidad de tal condena basándose en el derecho a la libertad de expresión del condenado. Aunque la cuestión puede dar lugar a un legítimo debate sobre la conveniencia de permitir o prohibir la expresión de esta clase de opiniones, voy a intentar explicarlo desde un punto de vista jurídico. ¿Puede condenarse a alguien por difundir ideas genocidas, o queda amparado por la libertad de expresión?

El propio Pedro Varela fue protagonista hace algún tiempo de un caso idéntico a este. Hace unos años, el librero fue acusado de cometer un delito del artículo 607.2 del Código Penal (CP):

La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior [genocidio], o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.

Hubo una primera condena impuesta por un Juzgado de lo Penal de Barcelona, que entendió que los libros que vendía el acusado en unos casos negaban y en otros justificaban el Holocausto judío. Varela recurrió ante la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona. Los magistrados de la AP decidieron plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, argumentando que el artículo 607.2 CP atentaba contra la libertad de expresión protegida en el artículo 20.1 de la Constitución.

La cuestión fue resuelta por la Sentencia 235/2007. En ella, el Tribunal Constitucional distinguió dos aspectos distintos:
1. La negación del genocidio
2. La justificación del genocidio

El TC señaló, como doctrina general, que la libertad de expresión protege la formación y existencia de una opinión pública libre, que es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Es por eso que nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana. Sin embargo, la libertad de expresión no garantiza el derecho a expresar opiniones que tengan el deliberado ánimo de menospreciar  y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social, o cuando se trate del llamado discurso del odio (la incitación directa a la violencia).

Así pues, respecto de la negación del genocidio, el TC dijo que la mera negación de la existencia de un delito no puede incitar a su comisión ni suponer un menosprecio a sus víctimas. Es más, el TC ampara el derecho a negar el Holocausto en la libertad científica, asegurando que ésta goza de una protección acrecida porque sólo a través del libre debate en el seno de la comunidad científica (en este caso de historiadores) puede alcanzarse con un mínimo de garantías el conocimiento científico. Por eso, según el Tribunal, la tipificación de esta conducta como delito es inconstitucional.

Sobre la justificación del genocidio, el TC dijo que dada la peligrosidad y lo odioso del delito de genocidio, que atenta contra la existencia misma de la sociedad, puede considerarse constitucionalmente aceptable que se castigue excepcionalmente la justificación pública del delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión. Al fin y al cabo, es comprensible que el legislador pretenda guardar una mayor cautela respecto de la incitación a determinados delitos que, de producirse, pondrían en serio peligro la propia supervivencia de parte de la humanidad. Así, el Tribunal no consideró inconstitucional su tipificación como delito.

Como resultado de esta sentencia del TC, la AP de Barcelona absolvió a Pedro Varela del delito de negación del genocidio y le condenó por el de justificación del genocidio.

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Por García

Mar 09 2010
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El final (jurídico) del Diseño Inteligente

A principios de febrero, el profesor Stephen M. Barr escribía un artículo en el que hablaba del “fin del Diseño Inteligente” y su más que dudoso legado científico y teológico. Barr señalaba que este movimiento no había logrado “nada” en lo primero (el ámbito de la ciencia) y que en lo segundo (la teología) había sido un auténtico fracaso. Esta valoración del profesor Barr me ha recordado el famoso caso Kitzmiller v. Dover Area School District, de 2005, en el que un Tribunal federal de Pensilvania consideró inconstitucional incluir en el currículo escolar de ciencias la enseñanza del Diseño Inteligente. La sentencia fue tan desfavorable para los partidarios de este movimiento que el profesor emérito de Ciencias Políticas de la UCSD, Peter Irons, calificó son sorna a la resolución como “Desastre en Dover” y afirmó que el Juez había hecho una valoración tan profunda y detallada del Diseño Inteligente que la sentencia acababa con cualquier pretensión científica que esta “teoría” pudiese tener*.

Las afirmaciones de Irons no iban desencaminadas: la larguísima y exhaustiva sentencia del Juez Jones III consideró que el Diseño Inteligente (DI) no era una teoría científica, sino una doctrina sentada en la teología cristiana y, por lo tanto, su establecimiento en un currículo escolar violaba la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda (que dispone la separación Iglesia-Estado). Quizá lo más curioso es que este caso, que sentó un importante precedente, es que vino motivado por una actitud un tanto suicida del propio Consejo Escolar de Dover y del Discovery Institute, un think-tank cristiano particularmente obsesionado con la crítica a la Teoría de la Evolución. Los hechos se desarrollaron más o menos así:

En el verano de 2004, algunos miembros del Consejo Escolar de Dover (Pensilvania) afirmaron públicamente su intención de promover la introducción de referencias al creacionismo en las clases de biología. Estas declaraciones fueron recogidas en los medios locales y llegaron, a través de internet, a oídos de un abogado del Discovery Institute. El abogado (llamado Cooper) no dudó en llamar inmediatamente a uno de los miembros del Consejo Escolar, William Buckingham, para advertirle de que esa inclusión probablemente acabaría en una demanda judicial; Cooper propuso a Buckingham que, en lugar del creacionismo, se introdujese el DI en las clases de ciencias. El Discovery Institute incluso envió a Buckingham documentación sobre el DI, que éste revisó con entusiasmo y mostró a sus compañeros del Consejo. Se montó cierto revuelo y algunos padres amenazaron con demandar al Consejo si al final se decidía introducir el DI en la programación escolar. Ante la perspectiva de un pleito, el Discovery Institute se retractó y, a través de su abogado Cooper, pidió a Dover que no tomase la medida anunciada.

Parece que el llamamiento no tuvo mucho éxito, porque en octubre de 2004 se aprobó la resolución que obligaba a los profesores de biología a mencionar a sus alumnos que la “Teoría de Darwin” tenía “huecos” (gaps) y que existían otras teorías a parte de la evolución “incluyendo, pero no únicamente, el Diseño Inteligente”. Además, los profesores estarían obligados a mencionar a sus alumnos que, junto al libro de texto que se venía usando (Biology, de Kenneth Miller), existía otro denominado Of Pandas and People, favorable al DI. Los padres no dudaron en interponer una demanda.

Tras un largo juicio, en el que intervinieron numerosos expertos y profesores (entre ellos el propio Kenneth Miller y famosos defensores del DI, como Michael Behe), llegó la esperada sentencia, el 20 de diciembre de 2005. Como ya se habían temido los abogados del Discovery Institute, el Juez John E. Jones III aplicó la llamada doctrina Lemon, según la cual es contraria a la Constitución Federal cualquier norma que tenga la intención y el efecto (purpose and effect) de promocionar (endorse) una determinada creencia religiosa. Y así, el Juez Jones tuvo que entrar de lleno a valorar si el DI es efectivamente una teoría científica o no. Esta cuestión fue estudiada en un apartado de la sentencia denominado “Whether ID is Science” (página 64 y siguientes de la sentencia).

Como no podía ser de otra manera, al magistrado no se le pasó por alto el origen del movimiento del DI. En 1987, el Tribunal Supremo de Estados Unidos decidió en Edwards v. Aguillard que los colegios públicos no podían dedicar el tiempo de las clases de ciencia a explicar la “controversia” entre creación y evolución, por ser la primera de ellas una doctrina religiosa incompatible con la Primera Enmienda. En ese momento, las organizaciones cristianas tuvieron que recubrir su clásica postura del manto científico si querían aspirar a que se enseñase como alternativa a la evolución. Precisamente, el libro de texto Of Pandas and People daba una buena muestra de ello: si bien el manual fue publicado en 1989, los primeros borradores del mismo (que databan de 1986) hablaban de “Creación”, en vez de DI. Todas las referencias a la “Creación” serían sustituidas por “Diseño Inteligente” antes de su publicación.

El Juez también consideró clarificadora la ausencia de publicaciones científicas peer-reviewed, llegando a decir que las afirmaciones de los defensores del DI “no han sido objeto de experimentación e investigación”.

Por último, Jones tuvo en cuenta la evidente intercambiabilidad Creación/DI para los miembros del Consejo Escolar de Dover que, habiendo proclamado su intención de introducir el creacionismo en el currículo, no tuvieron problema en modificar su postura e introducir en su lugar el DI.

La conclusión fue la esperada:  el DI no es una doctrina científica, sino religiosa, y por tanto, la resolución del Consejo era inconstitucional por violar la Primera Enmienda.

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* A quien le interese el asunto, le recomiendo leer el artículo de Peter Irons, que explica detalladamente el caso sin entrar en demasiados tecnicismos jurídicos (y cuando lo hace, los explica con claridad).

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Por García

Jul 11 2009
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¿Democracia militante?

Hace unos días, Libertad Digital publicaba un artículo en el que señalaba que, sorprendentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera a España como una “democracia militante” en su sentencia sobre Batasuna. Una democracia militante es aquella cuya Constitución establece un límite al poder de enmienda constitucional, de tal manera que algunos de los valores fundamentales del régimen son irreformables. En ese sentido, Alemania o Francia establecen en sus constituciones que la forma republicana de gobierno es irreformable, así como los valores democráticos que están aparejados a ella. En una democracia militante, los partidos que se oponen a esos valores irreformables son ilegales: si está prohibido modificar la Constitución para eliminar la democracia, con más razón serán prohibidos aquellos partidos que buscan ese objetivo.

Frente a las democracias militantes, se hayan las democracias procedimentales, como EEUU o España. En ellas, la Constitución no pone límite alguno a su reforma, pudiendo hipotéticamente llegarse a la supresión del sistema democrático. Irónicamente, estas democracias tienden a estar mejor preparadas para hacer frente a las amenazas de los movimientos antidemocráticos, puesto que tienden a encauzar las demandas políticas de estos grupos hacia la participación electoral, desincentivando la actividad violenta y creando una externalidad positiva al obligar a estos grupos a acostumbrarse a la dinámica electoral (p.ej. tendencia a la moderación).

Como decía, Libertad Digital afirma que ha consultado a “prestigiosos juristas”, y en el artículo enlazado afirma:

Las citadas fuentes recuerdan que los magistrados españoles mantuvieron un amplio debate durante la tramitación de la Ley de Partidos Políticos y en las sentencias de ilegalización y suspensión de candidaturas sobre si en España había una democracia abierta y neutral [procedimental] o una democracia militante. ¿Cuál es la diferencia entre una u otra? La primera es una democracia que admite todo tipo de ideologías, por muy radicales que sean, y en la que los poderes públicos han de permanecer abiertos y neutrales en el debate entre los ciudadanos y los grupos en que ellos se integren [...].

La sentencia del TEDH sobre HB-EH-Batasuna entra de lleno en este tema, exactamente en los párrafos 20, 21, 31 y 45, y se refiere a la democracia española como “militante”, zanjando parte de la discusión que hubo entre los juristas de nuestro país, dando legitimidad de esta forma a España para actuar contra los terroristas que intentan utilizar las instituciones en su beneficio propio. [...]

Estos dos párrafos que acabo de pegar demuestran definitivamente que no es cierto que hayan consultado a “prestigiosos juristas”. Y no es así por tres motivos:

1. No existió tal debate entre los magistrados españoles (las sentencias que señalo a continuación fueron aprobadas por unanimidad). La primera sentencia del Tribunal Constitucional en la materia fue la STC 48/2003, en la que el Tribunal resolvió el recurso de inconstitucionalidad del Parlamento Vasco frente a la Ley Orgánica de Partidos Políticos (LOPP). En ella, el TC dijo con toda claridad que:

La Constitución española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento. [FJ 7º]

[En la LOPP] en ningún momento se hace referencia a programas o ideologías sino a actividades de colaboración o apoyo al terrorismo o la violencia. En consecuencia, no se abre ningún resquicio a la que se ha llamado “democracia militante” [...] [FJ 10º]

Recientemente, el TC ha reiterado esa doctrina en la sentencia que permitió a Iniciativa Internacionalista concurrir a las Elecciones Europeas (STC de 21 mayo 2009, FJ 9º), énfasis mío:

[...] ninguna disolución de partidos es admisible en nuestro Ordenamiento si no es la de aquéllos que, desnaturalizando su cometido como instrumentos privilegiados de participación política en las instituciones democráticas, se convierten en apéndice de organizaciones terroristas que, abstracción hecha de la ideología que pretendan defender, articulan dicha defensa por medio de la violencia y al margen, por tanto, de los procedimientos democráticos y los medios pacíficos de participación en la convivencia organizada.

Por ello, y partiendo del principio de que en nuestro ordenamiento constitucional “cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales” [...]

Queda claro que ningún “prestigioso jurista” que haya leído estas sentencias (ninguna de ellas tiene votos discrepantes) puede asegurar que hubo un “amplio debate” entre los magistrados españoles.

2. Bastaría haberse leído la sentencia Herri Batasuna y Batasuna contra España para darse cuenta de que el TEDH en ningún momento se refiere a España como democracia militante. El párrafo 45 (que según Libertad Digital es determinante) dice:

45. Dans l’arrêt rendu dans le cadre du recours d’amparo présenté par Batasuna, la haute juridiction reprit les arguments de son arrêt du 12 mars 2003 concernant la prétendue « démocratie militante ». Elle insista sur ce que « tout projet ou objectif est considéré comme compatible avec la Constitution sauf s’il est défendu par une activité portant atteinte aux principes démocratiques ou aux droits fondamentaux des citoyens ». Le Tribunal constitutionnel rappela par ailleurs que « la constitutionnalité de l’article 9 de la LOPP a été affirmée par l’arrêt 48/2003 et les objections soulevées par le parti requérant Batasuna quant à la constitutionnalité [des comportements décrits par les dispositions de la loi en cause] trouvent leur réponse dans les fondements juridiques de ladite loi ».

Es decir, el TEDH se limita a describir que Batasuna recurrió en amparo quejándose de que la LOPP establecía un mecanismo de democracia militante, y que TC rechazó ese argumento remitiéndose a la STC 48/2003 que, como he dicho hace un momento, considera que en la LOPP no hay nada parecido a un mecanismo democracia militante, puesto que la prohibición se refiere a las actividades y no a los objetivos políticos. Lo único que podría sembrar cierto equívoco es el párrafo 79:

79. Cependant, la Cour se doit de rappeler également qu’un parti politique peut mener campagne en faveur d’un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnelles de l’Etat à deux conditions : (1) les moyens utilisés à cet effet doivent être à tous points de vue légaux et démocratiques ; (2) le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu’un parti politique dont les responsables incitent à recourir à la violence, ou proposent un projet politique qui ne respecte pas une ou plusieurs règles de la démocratie ou qui vise la destruction de celle-ci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu’elle reconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour ces motifs

En este párrafo, el Tribunal Europeo se limita a señalar que los partidos antidemócratas no están protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esto se debe a que cuando se redactó el Convenio, los Estados se dieron cuenta de que había Estados que eran democracias militantes y otros que no, por lo que lo hicieron suficientemente amplio para que países como Alemania, cuya Constitución prohíbe los partidos contrarios a la democracia, pudiesen adherirse. El Convenio es un “tratado de mínimos” de tal manera que dependerá de los Estados la decisión de si permiten o no concurrir a las elecciones a tales grupos políticos. Es decir, el Tribunal no dice que España sea una democracia militante, sino que en el Convenio caben las democracias militantes.

3. Por último, cualquier “prestigioso jurista” sabría que el máximo intérprete de la Constitución es el TC, así que aunque el TEDH hubiese considerado a España una democracia militante (cosa que no ha hecho), sería absolutamente irrelevante, puesto que la última palabra la tiene nuestro Constitucional.

PD: Gracias a Javi, por ayudarme a traducir los detalles de la Sentencia del TEDH (mi francés es muy limitado). En Libertad Digital podrían haber hecho lo mismo.

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Por García

Mar 12 2009
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¿Constitución inconstitucional?

Comenta hoy Geógrafo Subjetivo en su blog:


El Tribunal Supremo del Estado de California está estudiando la constitucionalidad de la prohibición del matrimonio homosexual. Lo realmente interesante del caso es que esta prohibición tiene la forma jurídica de enmienda constitucional a la constitución estatal, de manera que al formar parte de la constitución estatal, el Tribunal Supremo de California está decidiendo si dentro de la constitución californiana hay una jerarquía normativa, es decir, si hay una constitución de la constitución.

Humildemente, creo que comete un error al enfocar el asunto como un problema de jerarquía interna dentro de la Constitución.

Las normas contenidas en una Constitución, lógicamente, tienen todas ellas rango constitucional. La Constitución del Estado de California no es realmente una norma suprema, puesto que está sometida a la Constitución federal de los Estados Unidos, por lo que debemos señalar que sólo retiene un rango constitucional residual (es decir, está por encima de las leyes estatales, pero por debajo de la Constitución federal). Aún así, es evidente que dentro de un mismo rango normativo, no hay unas normas que se sometan a otras: no se puede predicar la inconstitucionalidad de un artículo constitucional, puesto que el propio artículo es parámetro de la cualidad que se le asigna. Como tampoco puede ser ilegal el artículo de una ley.

¿Qué es, entonces, lo que discute el Tribunal Supremo de California? Pues lo que trata de vislumbrar es si lo que se ha denominado como “enmienda constitucional” realmente forma parte de la Constitución o si se trata de un acto que el poder público ha camuflado como parte de la Constitución cuando no lo es.

Se ha pretendido reformar la Constitución de California a través del procedimiento sencillo de reforma (lo que ellos llaman “enmienda“), que requiere únicamente la proposición por parte de un 8% de electores censados o dos tercios del parlamento estatal y una posterior ratificación en referéndum. Los recurrentes argumentan de que se trata de una modificación sustancial de la Constitución del Estado, por lo que el procedimiento de enmienda no es el adecuado, sino que debería haberse tramitado por el sistema de “revisión“, que requiere la iniciativa de dos tercios de ambas cámaras del Parlamento Estatal y la ratificación en referéndum.

Aunque los procedimientos son similares, la distinción entre uno y otro es clave para decidir si quien creó la mencionada enmienda era realmente un poder constituyente o si asumió funciones que no le competían. Y es que si el órgano que convirtió la propuesta en norma constitucional no era realmente un poder constituyente, el documento de reforma no puede tener rango constitucional, sino que sería un acto del poder público que, camuflado bajo el ropaje del tal rango, pretende eludir el control de constitucionalidad al que sí están sometidas las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico.

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Por García

Mar 05 2009
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Sistemas electorales y democracia representativa

Uno de los aspectos que más controversias causan en todos los sistemas democráticos del mundo es la forma en que se eligen a los representantes de los ciudadanos. Es una cuestión de suma importancia, puesto que del procedimiento electoral depende qué estructura institucional surge y qué prácticas políticas se producen.

Así pues, a menudo se debate sobre qué clase de sistema electoral es el más adecuado para lograr instituciones representativas de calidad. Se quiere que sean dinámicas, pero también estables; responsables, pero también plurales. Cuando se habla de las elecciones parlamentarias, se intenta que los diputados tengan un amplio margen al decidir su voto, pero también que éste sea razonablemente previsible para el ciudadano que le vota (si yo voto a un candidato/lista del partido conservador, es porque presupongo que su voto parlamentario coincidirá con el ideario del partido que lo presenta).

Con estos mimbres, se trata de elaborar un régimen electoral con cuyos resultados puedan sentirse identificados los ciudadanos (“legitimidad social”). Cuando hablamos de un “sistema electoral mayoritario” (normalmente) nos referimos a aquel en que el territorio del Estado está dividido en pequeñas circunscripciones que eligen, cada una, un solo representante. Puede hacerse a una o dos vueltas (entre los candidatos más votados), pero lo esencial es que el que tiene más votos, aunque sea sólo uno más, se lleva el escaño y los votantes del otro candidato se quedan sin ninguna clase de representación. Cuando hablamos de “sistema electoral proporcional” nos referimos a aquel sistema en el que cada partido – o agrupación de electores – presenta una lista de candidatos por cada circunscripción (puede ser una única circunscripción o varias), y el número de diputados por partido se eligen en proporción al voto recibido. Éste último es el que tenemos en España.

Es necesario aclarar un par de ideas que a veces se olvidan. Para empezar, el régimen electoral no afecta al modelo de gobierno, aunque haya quien no lo sepa. Existen sistemas parlamentarios donde los diputados se eligen por voto mayoritario (Gran Bretaña), regímenes presidencialistas donde los diputados se eligen por voto mayoritario (Estados Unidos) y regímenes parlamentarios donde los diputados se escogen en voto en lista (Finlandia, Israel o España). Además, la selección de las características de un sistema electoral tiene suma cero: un régimen proporcional automáticamente supone menos libertad de voto para el diputado, puesto que su elección queda vinculada a la lista del partido; un régimen de tipo mayoritario supone automáticamente que las minorías van a tener casi imposible entrar en el parlamento. Ello significa que los sistemas proporcionales estimulan el voto en bloque de los diputados de un mismo partido pero permiten que los minorías entren en el parlamento, mientras que los sistemas mayoritarios tienden a derivar en regímenes ideológicamente poco representativos, pero donde el diputado es mucho más libre al actuar, puesto que su elección se fundamenta en una gran popularidad personal.

Si la pregunta es ¿qué sistema electoral es mejor? La respuesta es sumamente compleja, porque hay múltiples combinaciones y regulaciones, y las distintas variantes tienen vicios y virtudes.

Por mi parte, prefiero un sistema proporcional. Me explico: es cierto que el régimen proporcional reduce la posibilidad de los ciudadanos de controlar a cada uno de los diputados concretos, pero el resultado da cuenta de forma mucho más aproximada de la composición ideológica de la sociedad. El régimen electoral mayoritario parece facilitar el control político de cada diputado por sus electores pero falla en la representación proporcional de las ideas del electorado. CUIDADO: este no es un problema menor. Se entenderá perfectamente con un ejemplo.

En 2005, se celebraron elecciones generales en Gran Bretaña. El resultado resumido es el siguiente:

Es decir, el Partido Laborista, con sólo un 35% de los votos, obtiene el 55% de los escaños (mayoría absoluta). Los conservadores, con un 32% de los votos, se llevan casi un 31% de los diputados. Y los liberal-demócratas, con un 22% de los sufragios, se llevan un mero 9.6%. Queda claro que no parece muy lógico que un partido con el 35% de los votos y que gana por sólo un 3%, se lleve la mayoría absoluta de los escaños parlamentarios y obtenga 150 diputados más que el segundo.

Pero es que en 2001, el resultado fue aún más radical:


Los laboristas, con apenas un 41% de los votos, se llevaron el 62,5% de los escaños.

Nadie debe olvidar que, en España, el 60% de los escaños significa la posibilidad de aprobar reformas constitucionales.
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Por García

Dic 21 2008
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Los Ayuntamientos de ANV no se pueden disolver en bloque

Estos días se ha hablado mucho del artículo 61 de la Ley de Bases de Régimen Local, a raíz de la proposición no de ley de UPyD, por la que se instaba al Gobierno a disolver todos los Ayuntamientos de Acción Nacionalista Vasca (ANV) en bloque. En el debate de esta proposición no de ley, Rosa Díez repitió en varias ocasiones que el Gobierno sólo tenía que usar una herramienta que el Estado de Derecho le otorga, para cumplir con lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de este año, que ilegalizó a ANV. No obstante, se plantean varios problemas. ¿Realmente tiene el Gobierno la posibilidad de disolver los Ayuntamientos de ANV en bloque? ¿Qué tiene que ver aquí la Sentencia de 22 de septiembre de ilegalización de ANV?

La proposición parlamentaria se centraba en la aplicación del artículo 61 de la Ley de Bases de Régimen Local, que dispone:

1. El Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente o a solicitud de éste y, en todo caso, previo acuerdo favorable del Senado, podrá proceder, mediante Real Decreto, a la disolución de los órganos de las corporaciones locales en el supuesto de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
2. Se considerarán, en todo caso, decisiones gravemente dañosas para los intereses generales en los términos previstos en el apartado anterior, los acuerdos o actuaciones de los órganos de las corporaciones locales que den cobertura o apoyo, expreso o tácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecución, lo enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares.
3. Acordada la disolución, será de aplicación la legislación electoral general, cuando proceda, en relación a la convocatoria de elecciones parciales y, en todo caso, la normativa reguladora de la provisional administración ordinaria de la corporación.

Ha repetido Rosa Díez que “la disolución del Ayuntamiento de Marbella se llevó a cabo aplicando analógicamente el artículo 61, porque en él sólo se hace referencia al terrorismo”. Bien, no es cierto. El Ayuntamiento de Marbella se disolvió aplicando directamente el artículo 61.1, que es el tipo genérico para cualquier lesión al interés general. El artículo 61.2 lo que hace es especificar que todos los casos señalados en él (los relativos al terrorismo) se considerarán “gestión gravemente dañosa”, en las mismas condiciones que el artículo anterior.

Bien, ahora quedémonos con el artículo 61.2 (negritas mías):

Se considerarán, en todo caso, decisiones gravemente dañosas para los intereses generales en los términos previstos en el apartado anterior, los acuerdos o actuaciones de los órganos de las corporaciones locales que den cobertura o apoyo, expreso o tácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecución, lo enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares.

De aquí podemos deducir que para que el Gobierno pueda disolver una Corporación local hacen falta 3 condiciones:

1º. El Ayuntamiento debe hacer actuado o acordado una disposición a través de sus órganos;
2º. Tal disposición debe haber dado cobertura o apoyo al terrorismo, de forma expresa o tácita;
3º. Tal cobertura o apoyo deben ser reiteradas y graves.

La Ley señala que para poder disolver un Ayuntamiento, éste (el Ayuntamiento) debe haber desarrollado una gestión gravemente dañosa a través de sus actuaciones o acuerdos. No basta que alguno, la mayoría o todos sus concejales apoyen el terrorismo, sino que ese apoyo, debe materializarse en disposiciones del Ayuntamiento que den cobertura o apoyo al terrorismo. Es decir, lo que la ley trata de evitar es que los terroristas usen las Corporaciones municipales como herramientas para desarrollar sus fines ilícitos.

Por tanto, sólo pueden disolverse aquellos Ayuntamientos que hayan sido utilizados como instrumento para tales objetivos criminales y no todos en bloque, como dicen Rosa Díez y UPyD, Por cierto, la Sentencia de ilegalización de ANV es irrelevante a todos estos efectos, porque lo que debe valorarse para disolver un Ayuntamiento es si éste ha actuado atentando contra el interés general, y no si sus miembros apoyan o no el terrorismo.

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Por García

Sep 29 2008
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Aclaraciones sobre las armas de fuego

Hace unos días hablé sobre el derecho a portar armas, expresando la necesidad de regularlo desde una perspectiva sociológica. Traté de evitar entrar en otras consideraciones (jurídicas, políticas…) por simple higiene argumentativa. Sin embargo, uno de los comentaristas se empeñó en exigirme que diera respuesta a una serie de argumentos que él consideraba que no habían sido refutados por mi artículo (ver hilo aquí). Por ello, y para que quede constancia, voy a hacer algunas reflexiones sobre ellos.

Sus cinco argumentos son:

1. Paranoicos y fanáticos prohibicionistas “sienten” una amenaza “no real”
2. Estadísticas que explican que disuadir a un delincuente con un arma de fuego casi nunca acaba con heridos o muertos.
3. Estadísticas que avalan la reducción de delitos en los estados donde se permite portar armas para defensa propia.
4. La violación del derecho a defender tu propiedad y/o el reconocimiento de ese derecho sólo a determinados colectivos en base a probabilidades.
5. La coherencia de eliminar todo aquello susceptible de provocar muerte por accidente: desde piscinas a aviones pasando por cáscaras de plátano. Y la coherencia de eliminar todo aquello que nos aususta o vemos como una supuesta amenaza para nosotros (como las biciletas en Barcelona).

Vamos a analizar uno a uno.

1. Paranoicos y fanáticos prohibicionistas “sienten” una amenaza “no real”

Los conflictos de acción colectiva son aquellas situaciones en las que, al querer todos los miembros de un colectivo alcanzar una situación privilegiada, lo único que logran es encontrarse en una situación comparativamente inferior. Esto se debe a que la situación privilegia a la que pretenden acceder sólo puede ser ocupada por un número reducido de ellos. O lo que es lo mismo: para que las armas de fuego proporcionen seguridad, lo mejor es que yo pueda tener una y mis potenciales agresores no. Si todos (tanto yo como mis potenciales agresores –todos los demás, puesto que yo a priori no puedo saber si mi vecino es un modélico ciudadano o un personaje agresivo–) podemos acceder a las armas de fuego, ninguno podrá ocupar esa situacion de privilegio de la que acabo de hablar.

Si hay restricciones, yo sé que mis potenciales agresores lo tendrán más difícil para adquirir un arma puesto que la tenencia ilegal de armas está castigada por el Derecho Penal. Esa circunstancia es lo suficientemente desincentivadora como para que la mayor parte de los potenciales delincuentes desistan de la posibilidad de adquirir una pistola en el mercado negro. ¿Y qué sucede, sin embargo, cuando sé que mis potenciales enemigos pueden acceder sin restricciones a armamento de fuego? En ese caso, soy consciente de que no hay ninguna barrera que desincentive la adquisición de una pistola y que mi estatus general de seguridad personal disminuye. Para contrarrestar este descenso de seguridad, me veo empujado a adquirir un arma.

Si tanto yo como mis potenciales agresores tenemos armamento de fuego, el nivel de seguridad general es menor que el que existiría en caso de que ni yo ni mis potenciales agresores tuviéramos via libre para obtener una pistola.

2. Estadísticas que explican que disuadir a un delincuente con un arma de fuego casi nunca acaba con heridos o muertos.

El comentarista me aduce que existen estadísticas que demuestran que las armas son útiles para disuadir al delincuente:

[...] escribe Joaquin Santiago en Asturias Liberal, “[la tenencia de armas] reduce la incidencia de asesinatos y homicidios en un 7,7%, asaltos violentos en un 7,0%, violación en un 5,3%. Centrándonos en la primera estadística, si se hubiera extendido dicha legislación al conjunto de la nación se habrían salvado en 1992 1.410 vidas.”

Ya he explicado que en nuestro país, los profesionales de empleos que son blanco habitual de la delincuencia (especialmente joyeros o investigadores privados) sí tienen derecho a la tenencia de armas. El razonamiento seguido para permitir esto es el que ya he expresado en el artículo anterior: mientras que la población en general tiene un nivel de seguridad elevado (las situaciones en las que un ciudadano tiene que enfrentar una amenaza son excepcionales), los joyeros son blanco habitual de la delincuencia. Esto es, su nivel general de seguridad es mucho más bajo que el de un ciudadano normal. En aquellos contextos donde un individuo es blanco habitual de la delincuencia, las armas de fuego personales sí pueden ser efectivas. En esos casos, permitir que un joyero tenga un arma contribuye a la seguridad colectiva, puesto que desincentiva los atracos –nunca he negado eso–, sin generar el grave riesgo para la seguridad que supondría que todos pudiéramos ir armados.

Teniendo esto presente, debe señalarse que las estadísticas que alega el comentarista se refieren exclusivamente a los casos en los que las víctimas estaban legalmente autorizadas para portar armas. Es decir: eran joyeros, detectives privados, víctimas del terrorismo u otros ciudadanos que se enfrentan a una amenaza criminal potencialmente mayor que la del resto de ciudadanos. Sin embargo, el articulista citado asegura que si se hubiese extendido la posibilidad de portar armas al resto de la ciudadanía, se habrían salvado más vidas. Ese razonamiento es erróneo, puesto que:

  • a) Olvida el efecto “carrera armamentística” que se produce cuando todos los ciudadanos tienen acceso libre a las armas de fuego;

  • b) No toma en consideración que la estadística refleja casos en los que la víctima es blanco habitual de la delincuencia y, por tanto, en su caso, la posesión de un arma de fuego sí es efectiva.

3. Estadísticas que avalan la reducción de delitos en los estados donde se permite portar armas para defensa propia.

El comentarista no señala ninguna estadística concreta, con lo que me veo obligado a creerme su palabra. Supongamos que lo que dice es cierto y hay estados en los que se permite portar armas y la tasa de delincuencia es menor (es muy probable que eso suceda en más de un sitio). El problema de su argumento es que emplea una falacia lógica conocida con el nombre de cum hoc ergo propter hoc: el hecho de que dos sucedos concurran a la vez o de forma subsiguiente no permite asegurar que exista relación causal entre ellos. Un ejemplo de falacia cum hoc ergo propter hoc sería:

Las Comunidades Autónomas donde hay más inmigrantes tienen más delincuencia, por lo que es la inmigración la que genera dicha delincuencia.

Esta afirmación es falaz porque interpreta que hay una relación causal entre dos sucesos que sólo están ligados indirectamente: la delincuencia se ve incentivada por contextos sociales de pobreza. Los inmigrantes a menudo son también pobres, por lo que se son más propensos a delinquir. Pero no es la inmigración lo que hace aumentar la delincuencia, sino la pobreza.

De la misma manera, el hecho de que algunos Estados tengan tasas inferiores de delincuencia a pesar de que esté permitido el porte de armas de fuego, puede deberse a condicionantes socio-culturales (hay poca cultura del delito) o socio-económicos (hay menos pobreza y, por tanto, menos ciudadanos propensos a delinquir). Así pues, en Finlandia, las tasas de delincuencia son inferiores pese a estar laxamente regulada la posesión y porte de armas.

Ni siquiera aunque la reducción de la delincuencia se produjera tras un cambio de legislación que permitiese portar armas, podríamos afirmar que la primera se debe a lo segundo. Este podría ser el caso de aquellos Estados donde se declarase una “guerra contra la delincuencia”, que motivase la legalización de la tenencia de pistolas y un aumento del número de agentes de policía y jueces. ¿Se debe la reducción de la delincuencia a que ahora es posible portar armas, o a que la posibilidad de ser pillado por la policía y procesado en poco tiempo es mucho mayor?

4. La violación del derecho a defender tu propiedad y/o el reconocimiento de ese derecho sólo a determinados colectivos en base a probabilidades.

Hablemos de Derecho. Existe el derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas contra los derechos propios o ajenos. Esta facultad implica que tenemos derecho a protegernos por los medios necesarios que tengamos a nuestro alcance de los ataques ilícitos. Pero este derecho no incluye la posibilidad de portar armas de todo tipo, en todo momento o en todo lugar. Así pues, negar la posibilidad de portar una pistola por la calle no viola el derecho a defenderse.

Centrado el objeto y contenido del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas, cabe regularlo en base a las estadísticas. Hablar de “estadísticas” es tanto como hablar de “realidad”. Si no regulásemos los derechos con base a la realidad, podríamos encontrarnos con que un ciudadano podría reclamar su derecho a poseer armamento antiaéreo por si le atacan los alienígenas y no podríamos negárselo.

5. La coherencia de eliminar todo aquello susceptible de provocar muerte por accidente: desde piscinas a aviones pasando por cáscaras de plátano. Y la coherencia de eliminar todo aquello que nos aususta o vemos como una supuesta amenaza para nosotros (como las biciletas en Barcelona).

Comete aquí el comentarista la falacia de la reductio ad ridículum. Es decir, trata de buscar una interpetación absurda a un argumento para hacer parecer que éste es ridículo. Yo no he dicho que haya que prohibir las armas simplemente “porque podrían producir un accidente”. He dicho que en un contexto sin una regulación adecuadamente limitativa, la peligrosidad de las armas es mayor que su efectividad como elemento de defensa personal. ¿Por qué prohibimos las carreras a 150 km por hora por ciudad? ¿Por qué prohibimos que los coches se salten un semáforo en rojo? ¿Por qué un avión no está autorizado a volar si no pasa una revisión completa cada poco? ¿Por qué está prohibido conducir bajo los efectos del alcohol? ¿Por qué prohibimos que pilote un avión un sujeto que no ha obtenido la debida licencia? Pues porque en todas esas situaciones, la posibilidad de que se produzca un accidente es intolerablemente alta.

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Por García

Sep 24 2008
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Reflexiones sobre el derecho a portar armas


A menudo, cuando se habla del derecho a portar armas, se hace referencia a la necesidad de tener un arma de fuego para protegerse de posibles agresores. La cuestión no tiene poca importancia: hay quien sostiene que ante la posibilidad de que aparezca un agresor armado, la mejor forma de estar prevenidos es tener la posibilidad de estar en igualdad de condiciones. No obstante, parece bastante probable que en caso de eliminar las restricciones del mercado de armas, se produjera lo que Hobbes llamó una “carrera hacia el abismo”.
Imaginemos que el Parlamento aprobase ahora una ley que eliminase cualquier restricción a la tenencia y porte de armas en nuestro país. ¿Cuál sería la consecuencia si yo soy un ciudadano que evalúa la nueva situación? Pueden darse cuatro posibles situaciones:

Yo tengo un arma, y mis vecinos no. Seguridad máxima.
Yo no tengo un arma, y mis vecinos tampoco. Seguridad alta.
Yo tengo un arma, y mis vecinos también. Seguridad baja.
Yo no tengo un arma, pero mis vecinos sí. Seguridad mínima.

Aquí surge el primer problema: la situación deseable es la primera. Todos deseamos tener un arma y que nuestros vecinos no la tengan, porque así estaríamos en la situación de máxima ventaja. Sin embargo, al pensar todos lo mismo, en vez de encontrarnos en el primer escenario, pasaríamos al tercero, en el que la seguridad general desciende por debajo de lo aceptable. Al buscar todos la máxima seguridad, conseguimos un nivel insuficiente de ésta. Es lo que se llama un “conflicto de acción colectiva“. En estos casos, la situación óptima sólo puede ser ocupada por un grupo reducido de individuos. Al buscar todos esa situación beneficiosa, lo único que logramos es colocarnos en una situación peor que la inicial.

En la situación inicial, el nivel de seguridad era relativamente alto (nadie tiene armas de fuego, salvo algún malhechor concreto); al final, todos vamos armados para no encontrarnos en la situación de mayor desventaja. Está claro que todos preferiríamos la situación segunda que la tercera, pero no podemos acceder a ella porque depende de lo que hagan los demás. Esta falta de limitación incentiva que se produzca una auténtica “carrera armamentística” entre los ciudadanos que desconfían del uso que los otros puedan hacer de sus armas.

Desde la perspectiva del “conflicto de acción colectiva” se explica también, por ejemplo, el motivo por el que en caso de incendio es más inteligente salir tranquilamente en fila india que correr todos hacia a salida, aunque nos parezca contradictorio. Al correr hacia la salida, nos colocamos en una situación de ventaja sobre los demás; éstos, tratarán de hacer lo mismo, consiguiendo únicamente generar un embotellamiento que nos perjudique a todos.

¿Y cuál es la solución a los conflictos de acción colectiva? Pues las normas. Al contrario de lo que algunos pretenden hacernos creer, las normas no son “opresivas”, sino que pueden tener una clara funcionalidad organizativa, desincentivando comportamientos que provocan situaciones desfavorables para el conjunto de la sociedad. Para evitar que todos huyamos corriendo hacia la salida en caso de incendio, hemos inventado protocolos de actuación en caso de emergencia; de la misma manera, la solución para evitar que todos nos armemos hasta los dientes para contrarrestar el poderío del vecino se halla, precisamente, en establecer una norma de “no proliferación” que restringa el acceso a las armas de fuego.

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Por García

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